원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 원심의 형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 형법 제35조 제1항은 “금고 이상의 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제를 받은 후 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 자는 누범으로 처벌한다.”고 규정하고 있다.

원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 2009. 2. 12. 서울서부지방법원에서 특수강도, 점유이탈물횡령, 절도, 사문서위조, 위조사문서행사, 사서명위조, 위조사서명행사죄로 징역 3년을 선고받아 복역하던 중 2011. 5. 9. 가석방되어 2011. 10. 24. 그 가석방 기간이 경과한 사실이 인정된다.

그런데 원심 판시 범죄사실 중 피고인이 2013. 12. 31. 피해자 K 소유 삼성 휴대폰 1대를 절취하였다는 원심 판시 제3항 기재 절도의 점(2016고단4033)은 위와 같이 피고인이 금고 이상의 형 집행을 종료한 때로부터 3년 내에 금고 이상에 해당하는 죄를 범한 경우에 해당함에도, 원심은 피고인의 2013. 12. 31.자 절도죄에 대한 누범가중을 누락하였으므로, 원심판결은 위법하다.

따라서 원심이 위와 같이 법령의 적용을 잘못한 2013. 12. 31.자 절도죄와 나머지 각 죄에 대하여 형법 제37조 전단의 경합범으로 처리하여 하나의 형을 선고한 이상, 원심판결은 그 전부가 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 그렇다면, 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로, 피고인 및 그 변호인의 양형부당 주장에 대한 판단을 생략한 채, 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 직권으로 원심판결을 전부 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

[다시 쓰는 판결] 범죄사실 및 증거의 요지 이 법원이 인정하는 피고인의 범죄사실 및 그에...