가. 등기를 경료하기 위한 편법으로 받은 의제자백판결의 증명력

나. 매매잔대금 기재가 다른 영수증의 증명력

가. 원고종중 소유의 토지에 관하여 7인 명의로 신탁등기가 되어 있던 것을 수탁자 (갑)의 단독명의로 통합신탁등기를 하기로 한 종중의 방침에 따라 수탁자 망 (을)의 공유지분 7분의 1을 수탁자 (갑) 앞으로 이전등기 하기 위한 편법으로, 그 지분토지를 매수하였다는 취지의 의제자백 판결을 받은 것이라면, 동 판결은 수탁자 (갑)이 원고종중으로부터 위 토지를 매수하였다고 인정할 증거가 되지 못한다.

나. 피고들의 피상속인이 원고종중으로부터 매수하였다는 6필지 토지의 총대금이 20,619,828원이고 그중 원심판시와 같은 경위로 900만원과 561만원이 이미 결제된 상태였다면, 이 사건 금원 600만원을 수령할 당시의 잔대금은 계산상 6,009,828원이 되어야 할 이치인데, 위 금원에 관한 영수증에는 대금 7,939,575원 중 600만원을 영수한 것으로 되어 있어 그 영수증이 위 토지의 매매대금에 관한 것이라고 단정하기 어렵다.

가. 민사소송법 제139조 , 제187조 나. 제187조

김녕김씨 부산춘추회 소송대리인 변호사 김정규

피고 1 외 6인 피고들 소송대리인 변호사 박대형

대구고등법원 1980.8.28. 선고 78나971 판결

원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원으로 환송한다.

원고 소송대리인의 상고이유를 판단한다.

원심판결은 그 이유에서 판시토지 2필지(회동동 145의 8 대 1,112평 7홉, 150의 6대 310평 1홉)에 관하여 피고들의 피상속인 소외 1 앞으로 경유된 소유권이전등기가 소유자인 원고종중의 명의신탁에 의하여 이루어진 것임을 이유로 그 신탁계약해지를 원인으로 소유권이전등기절차이행을 구하는 원고의 청구에 대하여, 부산시 동래구 사직동에 있는 원고의 도산소에는 선조들의 분묘 27기가 설치되어 있었고 원고중종은 이를 위하여 같은동 637의 1 답 470평, 637의 2 답 563평, 690 답 810평, 회동동 175의 1 임야 4,712평 (뒤에 같은동 175의 1 임야 4,177평, 175의 2 임야 535평으로 분할되고 위 임야 4,177평은 같은동 144의 4 대 554평, 145의 8 대 1,112평 7홉, 145의 10 대 258평8홉, 152의 6 대 913평으로 환지되고, 임야 535평은 처분하여 154의 4 대 289평 9홉을 매수하였다) 및 같은동 180의 2 답 389평 (150의 6 대 310평 1홉으로 환지되었다)을 소유하고 있었는데 1973년경에 이르러 도산소 일대의 토지구획정리사업시행으로 분묘를 이장하여야 할 처지가 되어 원고 이사회는 같은해 9.20 원고 소유의 위 토지 전부를 처분하여 새로운 도산소를 설치, 분묘들을 이장하기로 결의하고, 당시 원고의 회장이던 망 소외 1 주도하에서 새로운 도산소 자리를 물색하던 끝에 같은해 12.17경 경남 양산군 물금면 어곡리 산12번지 일대의 임야 약 45정보와 그 부근 전답을 매수하여 도산소를 이전하기로 작정, 같은해 12.24경 원고 이사회는 매각하기로 한 위 토지들을 원고의 문중원 또는 이사가 원매할 경우에는 그에게 우선적으로 매도한다는 결의를 한 바, 소외 1은 회동동 145의 8 대 1,112평 7홉 지상에 자기의 조부모와 부모의 분묘가 설치되어 있는 관계로 이 사건 부동산을 포함한 회동동 대지 6필지 (144의 4 대 554평, 145의 8대 1,112평 7홉, 145의 10 대 258평8홉, 152의 6 대913평 4홉, 150의 6 대 310평 1홉, 154의 4 대 289평 9홉)전부를 매수하고, 그 대금은 후일 원고 이사회가 정하는 평가방법에 의하여 산정한 수액에 따르되 우선 그 대금일부를 새로운 도산소 자리구입에 미리 보태기로 하여, 원고가 1974.1.4경부터 같은해 4.6경까지 사이에 3차에 걸쳐 매수한 토지의 대금등의 일부로 900만원을 지급한 사실, 1974.7.5 원고 이사회는 위 소외 1이 매수하기로 한 회동동 대지 6필지의 대금을 20,619,828원으로 정하고 소외 1이 지출한 돈 900만원을 위 대금일부의 수령으로 승인하는 결의를 하였는데 같은해 10.8. 원고의 재무이사인 소외 2가 공동매수할 의사를 표시함으로 소외 1은 그의 조부모 및 부모의 분묘가 안장되어 있는 회동동 145의 8대 1,112평 7홉을 제외한 나머지 5필지에 대하여는 소외 2와 1/2씩 공동매수하기로 양해하였으나 그 후 동인이 매수의사를 철회함으로써 다시 전부를 매수하게 되어 그 잔대금 11,619,828원중의 일부로 5,610,000원을, 1975.10.13 (음력 9.9) 양산의 도산소가 완성되어 분묘 27기를 이장하기까지 사이에 그 도산소의 조성, 조경사업 및 진입도로 개설 등에 소요된 경비로 여러차례에 걸쳐 지출하였으며, 1975.10.2에 원고종중에 600만원을 지급한 사실들을 인정할 수 있으므로, 판시 토지에 대한 망 소외 1 명의의 소유권이전등기가 원고종중의 신탁에 인한 것이라 하더라도 그 명의신탁관계는 위 인정과 같은 매매계약의 성립에 따라 경료된 것이라고 판단하여 그 청구를 배척하였다. 원심이 판시 토지에 관한 원고종중과 망 소외 1간의 매매계약이 성립된 경위에 관하여 판시하고 있는 내용이 모호하여 매매계약이 성립된 시기가 언제였다는 뜻인지 분명치 못한 점은 있으나 그 판문의 취지로 보아 적어도 1974.10.8 또는 그 이후 1975.10.2 이전에 그 판시와 같은 매매계약이 성립되었다고 인정한 취지로 보이므로 과연 원심이 들고 있는 증거에 의하여 그와 같은 매매계약이 성립되었다고 인정할 수 있는가를 살펴보기로 한다.

(1) 원심이 그 매매계약 성립의 경위로 원고종중의 1973.9.20, 1973.12.17, 1973.12.24, 1974.7.5자 각 이사회 결의내용을 적시하고 있는 점에 비추어 보면, 원판결은 우선 이 4개의 이사회결의록을 매매사실인정의 유력한 증거로 본 듯하다. 그러나 위 각 이사회의 결의록에 해당하는 갑 제6호증의 6 (1973.9.20자)동 제6호증의 8 (1973.12.17자) 동 제6호증의 9 (1973.12.24자), 동 제6호증의 14(1974.7.5자)의 기재내용을 살펴보아도 이 사건 토지를 망 소외 1에게 매도한다는 결의내용은 포함되어 있지 않고, 더우기 갑 제6호증의 14에 의하면 원고종중 이사회는 위 4개의 이사회중 최종의 것에 해당하는 1974.7.5자 이사회에서, 본건 토지를 포함한 회동동 소재의 토지 6필지를 매각처분키로 하고 그 처분가격을 잠정적으로 평당 6,000원씩으로 결정하되 새로운 도산소지를 매입할 단계에 다시 거론하여 그때에 처분하며, 처분시에 이사회를 소집하여 최종결정한다는 취지의 결의를 한바 있고 이 결의에는 망 소외 1도 이사로 참석한바 있어 1974.7.5까지도 원고종중의 이사회가 이 사건 토지를 망 소외 1에게 매각한다는 결의를 한바 없었음이 위 1974.7.5자 이사회 결의내용에 비추어 자명하니 원심이 인용하고 있는 위 4개의 이사회결의록은 본건토지에 관하여 원고종중과 망 소외 1간에 원심판시와 같은 매매계약이 성립되었다는 사실은 말할 나위도 없고 원고종중 이사회가 본건 토지를 망 소외 1에게 처분하기로 결의하였다는 사실마저도 인정할 수 없는 것들이다.

(2) 원심은 원고종중의 1974.10.8자 이사회결의록인 갑 제6호증의 15를 그 증거의 하나로 들고 있으나 그 결의내용을 살펴보면 본건 토지 2필지중 분묘가 있는 회동동 소재의 원판시 제1토지에 대하여는 유족들의 진정이 있어 매각대상에서 제외한다는 결의가 되어 있을 뿐만 아니라 나머지 토지에 대하여서도 망 소외 1과 이사 소외 2가 1/2씩 매수하겠다는 의사표시가 있어 이를 예약으로 처리, 두사람에게 평당 7,190원씩에 매도할 것을 결의한다는 취지의 내용에 불과하므로 이 결의록도 원판시 제1토지에 대하여는 원고종중 이사회가 망 소외 1에게 매도하기로 결의하였다는 사실조차 인정할 수 없는 내용이려니와 나머지 토지에 대하여도 원심판시와 같이 매매계약이 성립되었다는 사실까지를 인정할 수 있는 자료는 못되는 내용이다.

(3) 원판결은 또 그 사실인정에 을 제13호증의 판결을 증거의 하나로 적시하고 있으나 그 판결에서 망 소외 1이 소외 3의 공유지분 1/7을 매수한 날짜로 인정된 것은 1973.5.20인데 원고종중 이사회가 1974.7.5까지도 종중소유의 토지를 망 소외 1에게 매도하기로 하는 결의조차 한바 없었다는 사실은 이미 본바와 같으니 이에 배치되는 내용이고, 기록에 의하면 그 판결은 원고종중이 이사 7명의 이름으로 신탁등기되어 있었던 원판시 제1목록 기재의 토지에 대한 종전토지를 포함한 종중소유의 토지를 수탁자중의 한 사람인 망 소외 1 단독명의로 통합신탁등기 하기로 하는 방침을 세워 6명의 수탁자중 망 소외 3의 이름으로 등기되어 있던 공유지분 1/7을 위 소외 1 앞으로 이전등기하기 위한 편법으로 받은 의제자백 판결이라는 사실이 규지되므로 역시 원심판시와 같은 매매사실을 인정할 수 있는 증거가 못된다 .

(4) 원심은 또한 그 판시와 같은 매매계약의 성립을 인정함에 있어 을 제1호증 (영수증으로서 피고들이 소지하고 있는 유일한 처분문서이다)을 증거로 채택하고, 그 영수증을 발행하게 된 경위에 관한 증인 소외 4의 증언, 즉 1975.10.2. 망 소외 1의 아들인 소외 5가 약속어음 500여만원과 현금기십만원 합계 600만원을 가지고 와서 보이면서 약속어음의 지급기일이 3,4일 남아있어 그때 현금화하여 매매계약을 체결하겠으니 일단 보관하고 영수증을 써달라 하여 을 제1호증을 작성교부한 것이며 그 다음날 약속어음을 현금화하여 다시 가져오겠다고 하면서 약속어음과 현금을 다시 찾아갔고 소외 5가 곧 돈을 가져오겠다 하여 영수증의 반환을 요구하지 않은 것이라는 진술을 믿을 수 없다 하여 배척하였으나 기록을 살펴보아도 위 소외 4의 증언을 배척할 만한 합리적인 대비증거가 발견되지 않을 뿐만 아니라 (소외 5도 그 본인신문에서 소외 2에게 잔대금 600만원의 일부로 교부하였던 것이 약속어음이 아니라 수표라고 주장하면서 그 수표를 약1주일 뒤에 다시 찾아갔다는 점은 시인하고 있고, 그 돈으로 망부 소외 1이 원고종중의 도산소 이전에 소요된 경비일부를 지출하였다는 취지의 진술을 하고 있으나 경비로 지출하였다는 사실은 이를 뒷받침할 만한 아무런 근거서류가 없다.) 위 을 제1호증의 내용을 보면 원고종중이 소외 1로부터 1,118평 2홉 5작의 대금 7,939,575원중에서 600만원을 영수한 것으로 되어 있어 원심이 인정하고 있는 매매의 목적물인 6필지의 평수나 그 대금 총액과는 너무나 현격한 차이가 있으므로 그 기재내용 자체만으로는 위 영수증이 원심이 인정한 원고종중 소유의 토지6필지에 대한 대금의 일부로 600만원을 영수하고 작성된 것이라고 볼 수도 없다. 원심은 망 소외 1이 원고종중으로부터 매수한 원판시 6필지의 토지 대금총액이 20,619,828원으로 결정되었다고 보고 그 중 900만원과 5,610,000원은 그 판시내용과 같은 경위에 의하여 이미 결제되었다는 전제하에 을 제1호증에 기재된 600만원이 그 잔대금의 일부로 영수된 것이라고 인정한 듯하나 망 소외 1이나 새로운 도산소자리 구입대금 등으로 지급하였다는 돈 900만원을 원고종중 이사회가 1974.7.5 대금 일부의 수령으로 결의하였다는 점은 그 날짜 원고종중 이사회결의록에도 아무런 흔적이 없는 사실이고, 망 소외 1이 5,610,000원을 대금지급에 갈음하여 그 판시와 같은 경비로 지출하였다는 점에 대하여서도 망부 소외 1로부터 전해들었다는 소외 5 본인신문결과 이외에 증거가 없을 뿐만 아니라, 원심인정대로 소외 1이 매수한 6필지의 총대금이 20,619,828원이었고 그중 900만원과 561만원이 이미 결제된 상태였다면 600만원을 영수할 당시의 잔대금은 계산상 6,009,828원이 되어야 할 이치인데 위 을 제1호증에는 대금 7,939,575원중에서 600만원을 영수한 것으로 되어 있으니 그 영수증이 원판시 토지 6필지의 대금에 관한 것이라고 단정하기는 어렵 다. 결국 원심이 인용한 을 제1호증도 매매목적물로 표시된 1,118평 2홉 5작의 내용이 무엇이며 대금이 7,939,575원으로 기재된 이유가 무엇인가를 구체적으로 밝혀보지 않고서는 그 금액이 원판시 토지 6필지에 대한 매매대금의 일부로 영수된 것이라는 사실인정에 끌어 쓸 수 없는 것이라 할 것이다.

(5) 그 밖에 원심이 들고 있는 증거들을 살펴보아도 보충적인 증거방법에 불과한 소외 5 본인신문결과 이외에는 원심판시와 같은 매매계약이 성립되었다고 볼만한 자료가 없다.

따라서 위와 같은 증거들에 의하여 원고종중과 망 소외 1 사이에 판시토지에 관한 매매계약이 성립되었다고 인정하고, 이로 인하여 원고주장의 명의신탁관계가 종료되었다고 판단한 원심판결에는 증거에 대한 가치판단을 그르치고 심리를 다하지 아니하였거나 채증법칙에 위배된 증거취사를 함으로서 사실을 그릇인정한 위법이 있다 않을 수 없으므로 이 점을 지적하는 상고논지 이유있다 하여 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리판단케 하고자 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.