가. 계약당사자의 특정과 선정당사자

나. 판결의 오류가 있다 하여 판결경정신청을 받아들인 예

가. 매매계약에 있어 계약당시에는 매수인으로 표시된 "외50명"이 구제적으로 특정되어 있지도 않았으나 매수인은 매도인의 승낙이 있으면 자기이외의 제3자를 계약상의 매수인으로 하여 매매계약을 체결할 수도 있고 이때 계약상의 매수인은 반드시 특정되어 있을 필요도 없으며 후일 그 계약과 관련한 권리행사시까지 특정되면 되고 또 이에 대한 매도인의 승낙에는 매수인에 의한 임의적인 계약상의 매수인선택권도 포함되어 있다고 봄이 상당하다고 할 것이므로 원고가 이 건 매매계약을 제결함에 있어 매도인의 승낙을 얻어 그 50명을 이 건 선정자들로 확정하였다면 원고는 적법한 선정당사자이다.

나. 원판결이 그 이유에서 원고 청구금액 중 일부는 이유있다 하여 인용하고 나머지는 이유없다 하여 기각하면서도 그 주문에서는 인용부분만 판단하고 기각부분은 판단하지 않고 있는 경우, 판결에 오류가 있는 것이 명백한 때에 해당하여 원판결을 경정할 수 있다.

민사소송법 제49조 , 제197조

대법원 1981.4.14. 선고 80다1881, 1882 판결(요민III민사소송법 제198조(11)349면 집29①민156 공657호13897)

고성일

학교법인 건국대학원

제1심 서울지방법원 동부지원(84가합2807 판결)

원판결 중 피고에 대하여 원고에게 금 709,350,000원 및 그 중 금 288,240,000원에 대하여는 1975.1.7.부터, 금 163,800,000원에 대하여는 1975.10.2.부터, 금 177,510,000원에 대하여는 1975.10.27.부터, 금 6,000,000원에 대하여는 1975.11.2.부터, 금 60,000,000원에 대하여는 1975.11.6.부터, 금 9,000,000원에 대하여는 1976.3.18.부터, 금 4,800,000원에 대하여는 1976.3.26.부터 각 완제일까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하고, 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각한다.

피고의 나머지 항소와 원고의 항소를 각 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 이를 3분하여 그 1은 원고의, 나머지 2는 피고의 각 부담으로 한다.

위 제1항의 금원지급부분 중 원판결에서 가집행선고가 붙지 아니한 부분도 가집행할 수 있다.

원판결 주문 제1항 다음에 원고의 나머지 청구를 기각한다를 추가하여 경정한다.

피고는 원고에게 금 1,182,250,000원 및 그 중 금 480,400,000원에 대하여는 1975.1.7.무터, 금 273,000,000원에 대하여는 1975.10.2.부터, 금 295,850,000원에 대하여는 1975.10.27.부터, 금 10,000,000원에 대하여는 1975.11.2.부터, 금 100,000,000원에 대하여는 1975.11.6.부터, 금 15,000,000원에 대하여는 1976.3.18.부터, 금 8,000,000원에 대하여는 1976.3.26.부터 각 이건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

원판결 중 원고 패소부분을 취소한다.

피고는 원고에게 금 354,675,000원 및 그 중 금 144,120,000원에 대하여는 1975.1.7.부터, 금 81,900,000원에 대하여는 1975.10.2.부터, 금 88,755,000원에 대하여는 1975.10.27.부터, 금 3,000,000원에 대하여는 1975.11.2.부터, 금 30,000,000원에 대하여는 1975.11.6.부터, 금 4,500,000원에 대하여는 1976.3.18.부터, 금 2,400,000원에 대하여는 1976.3.26.부터 각 이건 소장부본 송달일까지는 연 5푼의, 그 다음날부터 완제일까지는 연 2할 5푼의 각 비율에 의한 금원을 지급하라. 소송비용은 1, 2심 모두 피고의 부담으로 한다는 판결 및 가집행선고.

원판결 중 피고 패소부분을 취소한다.

원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 1, 2심 모두 원고의 부담으로 한다는 판결.

1. 본안전항변에 관한 판단

피고는, 선정당사자라함은 공동의 이해관계있는 다수자가 공동 소송인이 되어 소송을 하여야 할 경우에 총원을 위하여 소송을 수행할 자로 선출된 자를 말하는 것으로서 선정당사자는 반드시 공동의 이해관계있는 자 중에서 선정되어야 하는 바, 선정당사자인 원고 등이 피고법인의 전 대표자인 이사장 소외 망 유일윤과 체결하였다는 3차에 걸친 이건 매매계약은 그 계약서상 매수인으로 1975.1.6.자 별지 제1목록기재 부동산(이하 제1차 매매라 한다)에서는 선정당사자인 원고 외 50명으로, 1975.10.1.자 별지 제2목록기재 부동산(이하 제2차 매매라 한다) 및 1975.10.26.자 별지 제3목록기재 부동산(이하 제3차 매매라 한다)에서는 모두 선정자의 1인인 소외 김상준 외 50명으로 각 기재되어 있을 뿐 각 그 "외 50명"이 구체적으로 특정되어 있지 않으므로 위 제1차 매매의 당사자는 원고뿐이고 위 제2차, 제3차 매매의 당사자는 위 김상중뿐이라 할 것이어서 이건 소송에서는 공동의 이해관계있는 다수자도 없고 특히 위 제2, 제3차 매매에 관하여는 공동의 이해관계있는 자도 아닌 원고를 선정당사자로 하고 있으므로 이건 소는 부적법하여 각하되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 이건 각 매매계약에 있어 계약당시에는 매수인으로 표시된 "외 50명"이 구체적으로 특정되어 있지도 않았던 사실은 원고도 자인하고 있는 바이나, 한편 매수인은 매도인의 승낙이 있으면 자기 이외의 제3자를 계약상의 매수인으로 하여 매매계약을 채결할 수도 있고 이 때 계약상의 매수인은 반드시 특정되어 있을 필요도 없으며 후일 그 계약과 관련한 권리행사시까지 특정되면 되고 또 이에 대한 매도인의 승낙에는 매수인에 의한 임의적인 계약상의 매수인 선택권도 포함되어 있다고 봄이 상당하다 할 것인 바, 뒤에서 보는 바와 같이 원고는 이건 각 매매계약을 체결함에 있어 위 유일윤의 승낙을 얻어 매수인으로 자기 또는 위 김상준 외 50명으로 하였다가 후에 그 50명을 이건 선정자들로 확정한 사실을 인정할 수 있으므로 원고는 적법한 선정당사자이고 따라서 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.

2. 본안에 관한 판단

성립에 다툼이 없는 갑 제1,2호증, 갑 제3호증의 1,2(각 판결), 갑 제23호증의 2(증인신문조서, 을 제28호증의3과 같다), 을 제26호증(기본재산확인증명), 을 제28호증의 6 내지 8(각 증인신문조서, 믿지 않는 부분 제외), 원심증인 김상준의 증언에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제7호증의 1(매매계약서),2,3(각 영수증), 갑 제8호증의 1(매매계약서),2 내지 4(각 영수증), 갑 제22호증의 1(매매계약서),2,3(각 영수증)의 각 기재와 원심 및 당심증인 김상준, 당심증인 최형범의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 피고는 사립학교법에 의하여 설립된 학교법인으로서 그 소유인 별지 제1, 제2, 제3목록기재 부동산은 모두 피고의 기본재산인 사실, 위 유일윤은 1973.3.경부터 1978.1.5.경 사망할 때까지 피고의 대표자인 이사장으로 재직하던 자로서 이사장 재직시인 1974.9.경 별지 제1, 제3목록기재 부동산에 대한 매각처분 의결내용이 담긴 피고의 제224차 이사회회의록초본(갑 제6호증)을 원고에게 보여주면서 이건 부동산을 매수할 것을 권유하므로 이에 원고는 이를 매수하기로 하면서 다만 세제상의 혜택 등을 고려하여 위 유일윤의 승낙을 얻어 계약서상 매수인을 원고 외 50명 혹은 위 김상준 외 50명으로 하여 위 유일윤과 사이에 (1) 제1차로 1975.1.6. 별지 제1목록기재 부동산을 대금 580,400,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 그 대금결제는 계약당일 이전에 이미 선급금으로 수회에 걸쳐 지급한 금 480,000,000원을 계약당일에 지급한 것으로 처리한 뒤 같은 해 11.5. 잔금 100,000,000원을 위 유일윤에게 지급한 사실, (2) 제2차로 1975.10.1. 별지 제2목록기재 부동산을 대금 283,000,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 그 대금결제는 계약당일 이전에 이미 선급금으로 2-3회에 걸쳐 지급한 금 273,000,000원을 계약당일에 지급한 것으로 처리한 뒤, 같은 해 11.1. 잔금 10,000,000원을 위 유일윤에게 지급한 사실, (3) 제3차로 1975.10.26. 별지 제3목록기재 부동산을 대금 395,850,000원에 매수하기로 하는 계약을 체결하고 계약당일 금 295,850,000원, 1976.3.17.에 금 15,000,000원, 같은 해 3.25.에 금 8,000,000원을 위 유일윤에게 각 지급한 사실, 그런데 위 유일윤은 이건 각 부동산의 처분에 관하여 사립학교법 제16조 , 제28조 에 의한 피고 이사회의 의결이나 감독관청인 문교부의 허가가 나있지 않았음에도 불구하고 위 제224차 이사회회의록을 위조하여 원고에게 이를 보여준 것인 사실, 그 후 피고 및 문교부는 위 유일윤의 이건 부동산매각행위를 인정치 않아 원고는 이건 부동산에 대한 이전등기가 불가능하게 된 사실을 각 인정할 수 있고 이에 반하는 위 을 제28호증의 6 내지 8 및 을 제30, 32, 33호증(각 준비서면), 을 제39호증(사건개요설명서), 을 제43호증의 2(민원서),3(진술서)의 각 일부기재와 원심증인 최성규의 일부증언은 위 인용의 증거들에 비추어 믿을 수 없으며 달리 반증이 없다.

위 인정사실에 의하면 피고는 그 대표자인 위 유일윤이 외형상 그 직무집행으로 보이는 이건 부동산의 매매와 관련하여 위와 같이 피고 이사회회의록을 위조함으로써 결국 이건 부동산의 처분에 관한 피고 이사회의 의결과 문교부의 허가를 받지 못하게 되어 위 매매가 무효로 됨으로써 원고가 입은 소해를 배상할 책임이 있다 할 것이다.

피고는, 위 유일윤이 원고에게 이건 부동산을 매각한 것이 아니고 원고와 위 유일윤이 공모하여 피고의 재산을 편취하려고 허위의 매매계약서 등을 작성한 것에 불과하므로 원고는 위 유일윤과 공동불법행위자일 따름이므로 이건 손해배상청구는 부당하다고 주장하나 당원이 믿지 아니하는 위 을 제30, 39, 41, 43의 2,3호증의 일부기재 이외에는 이를 인정할 아무런 증거가 없으므로 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.

피고는, 다시 그렇지 않다 하더라도 원고가 피고의 이건 각 부동산을 매수하고 그 대금을 지급하였다가 소유원이전등기를 받지 못하게 된 것은 원고의 중과실에 의한 것이므로 피고는 면책되거나 과실상계되어야 한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 위에 나온 각 증거에 의하면, 원고는 피고로부터 이건 각 토지를 매수하기 전에 이건 각 토지는 학교법인인 피고의 기본재산인 관계로 이사회의 의결과 감독관청인 문교부의 허가가 있어야만 처분이 가능하다는 점을 알고 있었으므로 위 유일윤으로부터 맨처음 별지 제1, 제3목록기재 부동산에 대한 매수 요구를 받고 우선 그 중 별지 제1목록기재 부동산에 대한 제1차 매매계약을 체결하게 되었으면 원고로서는 이건 토지에 대한 위의 특수사정을 참작하고 특히 위 유일윤이 처분의결이 담긴 이사회회의록이라고 보여주는 위 갑 제6호증은 초본일 따름이고 원본이 아니므로 좀더 확실을 기하기 위하여 이에 대한 확인조치를 취하였어야 하고, 더구나 2차 매매계약을 체결함에 있어서는 그 목적물인 별지 제2목록기재 부동산에 대하여는 위와 같은 위조된 이사회회의록마저도 없었으므로 당연히 이에 관하여 확인해 보았어야 하고 이를 확인하였더라면 위 유일윤이 제시한 이사회회의록이 위조된 것임을 쉽게 알 수 있어 제2차 매매계약체결일인 1975.10.1. 이후에 지급할 일체의 금원을 지급하지도 않았을 것이고 제3차 매매계약도 체결하지 않았을 터인데 이러한 아무런 확인조차도 취하지 아니한 채 위 유일윤의 말만 믿고 이건 각 부동산에 대한 매매계약을 체결한 것인 사실, 또 이건 부동산과 같은 학교법인 소유토지는 그 처분에 대한 이사회 의결이 있다 하더라도 감독관청인 문교부의 허가가 없으면 처분이 불가능한 것이므로 이사회의 의결이 있다고 믿고 매매계약을 체결한 뒤에도 문교부의 허가 여부를 확인해 보았어야 하고 문교부의 허가가 나온 것을 확인한 뒤에 그 잔금 등을 소유권이전등기 소요서류와 상환으로 지급하였어야 함이 거래상 통념임에도 원고는 문교부의 허가가 나오지도 않은 상태에서 그 허가신청 여부도 확인하지 않고 제1차, 제2차 매매계약에 대하여는 잔금까지 모두 지급하고, 제3차 매매계약에 대하여도 거래관행에 어긋나는 정도로 많은 금액인 계약금 및 중도금(그 합계가 금 318,850,000원으로 제3차 매매대금 395,850,000원의 80퍼센트 정도에 이른다)을 지급함으로 인하여 원고의 손해가 확대되기에 이른 사실을 각 인정할 수 있는 바, 이러한 원고의 과실은 피고의 이건 불법행위로 인한 손해발생 및 손해확대의 한 원인이 되었다 할 것이나 이는 피고의 책임을 면하게 할 정도는 아니므로 이 점에서 피고의 면책 항변은 받아들이지 아니하고 다만, 피고가 배상할 손해액을 산정함에 있어 이를 참작하기로 하되 그 비율은 위 사실관계에 비추어 전체적으로 약 40퍼센트 정도로 보는 것이 상당하다 할 것이다.

그러므로 나아가 원고의 손해액에 관하여 살피건대, 원고가 이건 각 부동산에 대한 매매계약을 체결함으로 인한 손해액은 원고가 위 유일윤에게 실제로 지급한 계약금 및 잔금 합계액인 금 1,182,250,000원(1975.1.6.자 480,400,000원+1975.10.1.자 273,000,000원+1975.10.26.자 295,850,000원+1975.11.1.자 10,000,000원+1975.11.5.자 100,000,000원+1976.3.17.자 15,000,000원+1976.3.25.자 8,000,000원)이라 할 것이나 원고에게도 앞서 본 바와 같은 과실이 있으므로 이를 참작하면 피고가 원고에게 배상하여야 할 손해액은 그 60퍼센트인 금 709,350,000원{1975.1.6.자 288,240,000원(480,400,000원×0.6)+1975.10.1.자 163,800,000원(273,000,000원×0.6)+1975.10.26.자 177,510,000원(295,850,000원0.6)+1975.11.1.자 6,000,000원(10,000,000원×0.6)+1975.11.5.자 60,000,000(100,000,000원×0.6)+1976.3.17.자 9,000,000원(15,000,000원×0.6)+1976.3.25.자 4,800,000원(8,000,000원×0.6)}으로 감축하여 인정함이 상당하다 할 것이다.

따라서 피고는 원고에게 위 금 709,350,000원 및 이에 대하여 각 대금지급일 이후로서 원고가 구하는 그 중 금 288,240,000원에 대하여는 1975.1.7.부터, 금 163,800,000원에 대하여는 1975.10.2.부터, 금 177,510,000원에 대하여는 1975.10.27.부터, 금 6,000,000원에 대하여는 1975.11.2.부터, 금 60,000,000원에 대하여는 1975.11.6.부터, 금 9,000,000원에 대하여는 1976.3.18.부터, 금 4,800,000원에 대하여는 1976.3.26.부터 각 완제일까지 민법 소정의 연 5푼(원고는 이건 소장부본송달 다음날부터는 소송촉진등에관한특례법 소정의 연 2할 5푼의 비율에 의한 지연손해금의 지급을 구하나 피고가 이건 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당하다고 인정되므로 받아들이지 않는다)의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원고의 이건 청구는 위 인정의 범위 내에서 이유있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유없으므로 이를 기각할 것인 바, 원판결은 이와 결론을 달리하여 위 인정의 금액보다 많이 인용하고 있어 부당하므로 원판결 중 위 인정의 금원을 초과하여 지급을 명한 피고 패소부분을 취소하여 위 취소부분에 대한 원고의 청구를 기각하고, 피고의 나머지 항소와 원고의 항소를 각 기각하기로 한다.

피고는, 원고가 원판결에 대하여 원판결 중 원고 패소부분의 취소와 그 취소부분에 해당하는 금원의 추가지급을 구하는 항소를 제기하고 있으나, 원판결은 그 이유에서는 원고 청구금액 중 일부는 이유있다 하여 인용하고 나머지는 이유없다 하여 기각하면서도 그 주문에서는 인용부분만 판단하고 기각부분은 판단하지 않고 있어 이 부분은 아직 원심에 계속중이라 할 것이고 따라서 추가판결의 대상이 될 뿐이지 항소의 대상은 될 수 없다 할 것이므로 원고의 이건 항소는 불복의 대상이 없는 것으로서 부적법하다고 주장하나, 당원은 위와 같은 경우에는 판결에 오류가 있는 것이 명백한 때에 해당한다고 보아 이에 대한 원고의 판결경정신청을 받아들여 이 판결주문 제5항과 같이 원판결을 경정하였으므로 피고의 위 주장은 그 이유없다 할 것이다.

그리고 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제96조 , 제89조 , 제92조 를, 가집행선고에 관하여는 같은 법 제199조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.