가. 유류분산정의 기초가 되는 재산에 산입되는 공동상속인의 특별수익분의 범위

나. 피상속인 생존중에 인지된 자에 대한 관계에 있어 공동상속인의 특별수익분이 민법 제860조 단서가 정하는 제3자가 취득한 권리에 포함되는지 여부

다. 증여의 무효를 전제로 한 소제기가 기판력에 저촉된다는 이유로 패소판결을 받은 당사자가 다시 위 증여의 유효를 전제로 한 별도의 소송을 제기한 경우와 금반언의 원칙

가. 공동상속인 중 1인이 피상속인으로부터 증여받은 특별수익은 민법 제1118조 에 의하여 준용되는 같은 법 제1008조 의 해석상 그 증여가 상속개시 1년 이전에 이루어진 것인지 여부 또는 유류분권리자에게 손해를 가할 것을 알고 이루어진 것인지의 여부를 불문하고 상속개시 당시의 시가로 평가하여 유류분산정의 기초가 되는 재산에 산입되고 특별수익자의 유류분을 초과하는 범위에서 유류분반환청구의 대상이 된다.

나. 피상속인의 인지 이전에 이루어진 공동상속인의 특별수익을 민법 제860조 단서가 정하는 제3자가 취득한 권리에 포함시켜 유류분반환청구의 대상으로 삼을 수 없다고 한다면 인지심판청구 계속중에 피상속인이 장차 상속인이 될 자에게 전 재산을 증여하여도 인지되는 자는 전혀 보호를 받을 수 없게 될 뿐 아니라 거래의 안전이나 제3자 보호라는 측면보다는 상속인 보호라는 측면을 우선으로 하는 유류분제도에 있어 공동상속인의 특별수익분은 그 증여의 시기 또는 유류분권리자를 해한다는 사실을 알았는지 여부에 관계 없이 유류분산정의 기초가 되는 재산에 산입되어 유류분반환청구의 대상이 되는 점 등에 비추어 보면 피상속인의 생존중에 그로부터 증여받은 상속인의 특별수익은 그 후 피상속인의 사망 이전에 인지된 자에 대한 관계에 있어 민법 제860조 단서가 정하는 제3자가 취득한 권리에 포함된다고 볼 수 없다.

다. 인지된 자들이 피상속인의 사망 이전에 이루어진 증여가 무효임을 전제로 증여된 부동산에 대한 이전등기말소청구소송을 제기하였으나 이미 위 증여가 유효하다는 취지의 확정판결이 있어 기판력에 저촉된다는 이유로 패소판결을 받았다면 다시 위 증여가 유효함을 전제로 유류분반환청구권을 행사한다 하더라도 이러한 행위가 금반언의 원칙에 반하는 것으로 볼 수 없다.

가.나. 민법 제860조 , 제1008조 , 제1114조 , 제1118조 다. 제2조

2. 대법원 1974.2.26. 선고 72다1739 판결(요민 I-2 민법 제860조(2) 1528면집22 민70 공485호 7759)

원고 1 외 4인

피고

1. 피고는 별지 제1,2,3목록 기재 각 부동산 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여는 각 10,000분의 328지분, 원고 5에 대하여는 각 10,000분의 82지분에 관하여 위 제1목록기재 제1부동산에 대한 서울민사지방법원 1986.4.26. 접수 제18976호로 경료된 소유권이전등기, 위 제1목록기재 제2부동산에 대한 서울민사지방법원 동대문등기소 1986.4.30. 접수 제27243호로 경료된 소유권이전등기, 위 제2,3목록기재 각 부동산에 대한 서울민사지방법원 남양주등기소 1987.6.13. 접수 제18756호로 경료된 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행하라.

2. 소송비용은 피고의 부담으로 한다.

피고는 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여는 별지 제1,2,3목록기재 각 부동산 중 각 10,000분의 328지분에 관하여, 원고 5에 대하여는 위 각 부동산 중 10,000분의 82지분에 관하여 1988.4.14.자 유류분반환을 원인으로 한 각 소유권이전등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다라는 판결 또는 선택적으로 주문과 같은 판결을 구한다.

각 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(제적등본), 갑 제2호증의 1 내지 5(각 호적등본), 갑 제3호증의 1(판결), 2(확정증명원), 갑 제4호증의 1,2, 갑 제5호증의 1 내지 71, 갑 제6호증의 1 내지 6(각 등기부등본), 갑 제8호증의 12, 갑 제9호증의 1 내지 13(각 토지대장등본), 갑 제11호증의 3(재산상황 및 관리계산서), 갑 제15, 16호증(각 심판), 갑 제25호증의 1,2,3(각 토지대장등본), 을 제4호증(판결), 을 제5호증(확정증명원), 을 제6호증의 1내지 12(각 등기부등본), 증인 소외 1의 증언에 의하여 각 진정성립이 인정되는 갑 제12호증의 2(법정상속재산명세서),3(상속분재산내용),7(채무명세서),14(부채명세서),15(미지급보증금명세서),16(임대보증금명세서)의 각 기재와 감정인 소외 의 각 감정결과에 변론의 전취지를 종합하면, 별지 제1 내지 4 목록기재 각 부동산들은 원래 소외 3의 소유인 바 소외 3이 1983.6.24. 피고에게 별지 제1 내지 3 목록기재 각 부동산(이하, 이 사건 증여부동산이라 한다)을 증여하여(이하, 이 사건 증여라고 한다) 별지 제1목록기재 제1부동산에 관하여는 서울민사지방법원 1986.4.26. 접수 제18976호로, 같은 목록기재 제2부동산에 관하여는 서울민사지방법원 동대문등기소 1986.4.30. 접수 제27243호로, 별지 제2,3목록기재 부동산에 관하여는 서울민사지방법원 남양주등기소 19787.6.13. 접수 제18756호로, 이 사건 증여를 원인으로 하는 피고 앞으로의 각 소유권이전등기가 경료된 사실, 소외 3은 혼인신고가 된 소외 4와 사이에 피고와 소외 5, 소외 6을 자녀로 두었으며, 혼인신고를 하지 아니한 소외 7과의 사이에서는 소외 8, 원고 4을, 역시 혼인신고를 하지 아니한 소외 9와의 사이에서는 원고 1, 원고 5, 원고 2, 원고 3을 각 자녀로 둔 사실, 원고 1, 원고 5, 원고 2, 원고 3은 서울가정법원 83드4282호 로서 피청구인을 소외 3으로 한 인지심판청구의 소송을 제기하여 피청구인은 청구인들(위 원고들)을 각 인지한다라는 위 원고들의 승소심판을 받았고 소외 3이 위 심판에 불복, 서울고등법원 84르237호 로서 항소하였으나 1985.6.10. 항소기각판결이 선고되었으며 다시 소외 3이 대법원 85므43호 로서 상고하였는데 대법원이 1985.10.8. 위 상고를 기각하는 판결을 선고하여 위 대법원판결에 따라 위 원고들이 1985.10.15. 소외 3의 호적에 소외 3의 자녀로 등재되었으며, 소외 8, 원고 4은 서울 가정법원 83드3349호 로서 소외 3을 피청구인으로 한 인지심판청구의 소송을 제기하여 위에서 본 바와 같은 취지의 소외 8, 원고 4의 승소심판을 받았고 소외 3이 역시 위 심판에 불복, 서울고등법원 85르100호 로서 항소하였으나 1985.8.30. 항소기각의 판결이 선고되었으며 다시 소외 3이 대법원에 85므70호 로서 상고를 제기하였으나 대법원이 1987.1.20. 위 상고를 기각하는 판결을 선고하고 이에 따라 소외 8, 원고 4이 1987.1.22. 소외 3의 호적에 소외 3의 자녀로 등재된 사실, 그 후 소외 3이 1988.4.14. 사망함으로써 소외 3의 재산상의 권리의무를 법률상 배우자인 소외 4, 장남으로 호주상속인인 소외 8, 아들들인 원고 1, 원고 2, 원고 4, 출가하지 않은 딸들인 소외 5, 소외 6, 피고, 원고 3, 출가한 딸인 원고 5이 별지상속지분 및 유류분표의 위 각 상속인들에 대응하는 상속지분란의 상속지분비율로 각 상속하게 된 사실, 소외 3은 사망할 당시 그 사망 당시의 시가로 평가할 때 합계 금 4,357,154,280원에 상당하는 별지 제4목록기재 각 부동산을 소유하고 있었으며 임대보증금, 미지급금, 부가세예수금, 퇴직급여충당금 등으로 합계 금 1,365,270,171원 상당의 지급채무를 부담하고 있었던 사실, 한편 이 사건 증여부동산의 가격은 소외 3 사망 당시인 1988.4.14.을 기준으로 할 때 합계 금 9,136,988,945원에 상당하는 사실을 각 인정할 수 있으며 이에 반하는 듯한 을 제2호증의 일부 기재는 위 인정에 방해가 되지 아니하며 달리 반증이 없다.

원고들은 이 사건 증여로 인하여 원고들의 유류분이 침해당하였다고 하며 피고에게 그 반환을 구하는바, 생각컨대 형성권으로서 물권적 효과를 갖는 유류분반환청구권의 성질상 그 반환청구권의 행사에 의하여 유류분산정의 기초가 되는 재산에 산입되는 증여 또는 유증을 받은 자의 권리는 그 한도에서 당연히 실효되고 증여 또는 유증을 받은 자의 권리는 그 한도에서 유류분권리자에게 귀속된다고 해석함이 상당하며 공동상속인 중 1인이 피상속인의 생전증여에 의하여 피상속인으로부터 받은 특별수익은 민법 제1118조 에 의하여 준용되는 민법 제1008조 의 해석상 그 증여가 상속개시 1년 이전에 이루어졌는지 여부, 유류분권리자에게 손해를 가하는 것을 알고 한 증여인지 여부를 불문하고 상속개시 당시의 시가상당액으로 평가하여 유류분산정의 기초가 되는 재산에 산입되어 특별수익자의 유류분을 초과하는 범위 내에서 유류분반환청구의 대상으로 되는바, 위 인정사실에 의하면 피고가 이 사건 증여로 인하여 이 사건 증여부동산을 취득한 것은 이른바 공동상속인의 특별수익분으로서 상속개시 당시의 그 시가상당액은 이 사건 증여가 상속개시 1년 이전에 이루어졌는지 여부 및 유류분권리자인 원고들의 유류분을 침해한다는 것을 알고 한 증여인지 여부에 관계없이 원고들의 유류분을 산정함에 있어 기초가 되는 재산에 산입되어 유류분반환청구의 대상이 되므로(이 점에서 이 사건 증여는 상속개시 1년 이전의 것으로서 소외 3 및 피고가 이 사건 증여를 함에 있어 유류분권리자인 원고들을 해한다는 것을 알지 못하였으므로 이 사건 증여를 유류분산정의 기초가 되는 재산에 산입하여 유류분반환청구의 대상으로 삼아서는 아니된다는 피고의 주장은 이유없다 할 것이다), 이 사건 유류분산정의 기초가 되는 재산액은 유류분의 산정에 관한 민법 제1113조 에 따라 계산하면 금 12,128,873,054원이 되고(그 계산내용은 별지계산표 제1항의 기재와 같다) 이에 따른 원고들의 유류분침해액은 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4 대하여서는 각 금 299,961,212원, 원고 5에 대하여서는 금 74,940,030원이 되며(그 계산내용은 위 계산표 제2,3,4항기재와 같다), 따라서 이 사건 증여가 원고들의 유류분반환청구권의 행사로 인하여 원고들의 유류분을 침해하는 범위 내에서 실효되었다 할 것이므로 피고는 원고들에 대하여 이 사건 증여부동산 중 이 사건 증여부동산의 상속개시 당시의 시가를 분모로 삼고 원고들의 유류분침해액을 분자로 한 비율의 공유지분에 관하여 피고 명의의 위 각 소유권이전등기의 각 말소등기절차를 이행할 의무가 있다 할 것이다.

피고는 민법 제860조 가 인지는 자의 출생시에 소급하여 그 효력이 생기나 제3자 취득한 권리를 해하지는 못한다고 규정하고 있는바, 이 사건 증여는 원고들이 인지되기 이전에 이루어진 관계로 피고가 이 사건 증여로 취득한 이 사건 증여부동산에 대한 권리는 민법 제860조 단서 소정의 제3자의 권리에 해당하여, 원고들이 인지로 인하여 출생시에 소급하여 소외 3에 대한 상속권을 취득하였음을 전제로 이 사건 증여가 원고들의 유류분권을 침해하였다고 하며 그 반환청구를 구하는 원고들의 이 사건 청구는 민법 제860조 단서에 위반하므로 이에 응할 수 없다고 주장하므로 살피건대, 이 사건 증여가 1983.6.24. 행하여졌으며 원고들이 그 이후인 1985.10.8.과 1987.1.20. 각 재판상인지된 사실은 앞에서 인정한 바와 같으나 생각건대 상속개시전의 제3자의 상속권(이를테면 인지자 생존중의 인지로 인하여 피인지자가 인지자의 상속인이 됨에 따라 상속권과 피인지자의 출현에 의하여 상속권을 잃게 되는 인지자의 부모의 상속권 등)은 단순한 기대권으로서 민법 제860조 단서 소정의 제3자가 취득한 권리는 아니라고 보아야 할 것이고, 민법 제1014조 가 상속개시후의 인지 또는 재판의 확정에 의하여 공동상속인이 된 자가 상속재산의 분할을 청구할 경우 다른 공동상속인이 이미 분할 기타 처분을 한 때에는 그 상속분에 상당한 가액의 지급을 청구할 권리가 있다고 규정함으로써 상속개시후에 인지가 있을 경우 다른 공동상속인들이 취득한 재산상속권조차 민법 제860조 단서가 규정하는 제3자가 취득한 권리에서 제외하고 있는 예외규정을 두어 피인지자에게 공동재산상속권을 소급하여 인정하고 있으며 또한 그 경우 인지된 피인지자의 상속분을 계산함에 있어 공동상속인 중 1인이 인지자의 생전증여로 특별수익하고 있으면 그 특별수익분도 민법 제1014조 에 따라 그 상속재산속에 산입하여 그 상속분을 산정하여야 함이 법리상 명백한바, 생전인지에 있어 그 생전인지 이전에 이루어진 공동상속인의 특별수익을 민법 제860조 단서 소정의 권리라고 할 때에는 위 특별수익이 상속분산정에 포함되지 아니하게 되어 생전인지가 특별한 이유없이 사후인지보다 보호받지 못하는 불합리한 결과가 초래되는 점, 사후인지된 피인지자보다 후순위의 상속인이 취득한 상속권은 민법 제860조 단서의 제3자가 취득한 권리에 포함되지 않는 것으로 해석되고 있는 점( 대법원 1974.2.26. 선고 72다1739 판결 참조), 피상속인 사망전의 상속인의 유류분권은 기대권에 불과하여 상속인은 피상속인이 생존하고 있는 동안에는 아무런 권리도 취득하지 못하므로 비록 피상속인이 그 소유의 재산을 증여하는 법률행위를 한다 하여도 피상속인 생존중에는 유류분침해를 이유로 그 재산의 반환을 구하거나 또는 위 법률행위를 저지 내지는 제한할 수가 없음이 법리상 명백한바, 만약 생전인지된 경우 그 인지 이전에 이루어진 공동상속인의 특별수익을 민법 제860조 단서 소정의 제3자가 취득한 권리라고 하여 유류분반환청구의 대상으로 삼을 수 없다고 한다면 인지심판청구 계속중에 피상속인이 장차 상속개시시 상속인이 될 지위에 있는 자에게 전재산을 증여하여버려도 피인지자는 전혀 보호받을 수 없게 되는 결과가 초래되는 점, 더군다나 거래의 안전과 제3자보호라는 측면보다는 상속인보호라는 측면을 우선으로 하는 유류분제도에 있어 공동상속인의 특별수익분은 그 증여의 시기 및 유류분권자를 해한다는 것을 알았는지 여부에 상관없이 유류분산정의 기초가 되는 재산에 산입되어 유류분반환청구의 대상이 되는 점, 이 사건 증여당시 피고는 원고들 이외의 공동상속인인 소외 4, 소외 5, 소외 6의 각 유류분에 의한 제한을 당연히[유류분제도의 취지상 공동상속인 중의 1인이 증여받은(취득한) 권리는 위에서 본 바와 같이 수증자가 다른 공동상속인을 해하는 것을 알고 있었는지에 관계없이 다른 공동상속인이 유류분권에 의하여 제한을 받음은 자명하다] 수인한 채 이 사건 증여부동산에 관한 권리를 취득하였다고 볼 수 있는 점 등에 비추어 볼 때 생전인지된 원고들이 유류분반환청구권을 행사하여 그 유류분침해분의 반환을 구하는 이 사건 청구에 있어 공동상속인 중 1인인 피고가 이 사건 증여로 인하여 얻은 특별수익인 이 사건 증여부동산에 대한 권리를 이 사건 증여 이후에 생전인지된 원고들에 대한 관계에 있어 민법 제860조 단서 소정의 제3자가 취득한 권리에 포함된다고 볼 수 없을 것이어서 피고의 이 사건 증여부동산에 대한 권리가 민법 제860조 단서 소정의 제3자가 취득한 권리에 해당함을 전제로 한 피고의 위 주장은 이유없다 할 것이다.

마지막으로 피고는 원고들이 피고를 상대로 하여 이 사건 증여가 무효임을 전제로 피고 명의의 이 사건 증여부동산에 관한 소유권이전등기의 말소등기절차를 이행하라는 소송을 제기하였다가 패소하였는바 원고들이 다시 이 사건 소송에서 이 사건 증여가 유효함을 전제로 하여 그로 인한 유류분침해분의 반환을 구하는 것은 금반언의 원칙에 반하는 것이라고 주장하므로 살피건대, 위 을 제4호증의 기재에 의하면 원고들이 이 사건 증여가 무효라고 주장하면서 서울민사지방법원 87가합3393호 로서 소송을 제기하였으나 이미 이 사건 증여가 유효하다는 취지의 확정판결이 있어 그 기판력에 저촉된다는 이유로 패소한 사실을 인정할 수 있고 달리 반증이 없는바, 사정이 이와 같다면 원고들이 이 사건 소송에서 위 판결의 이유에 따라 이 사건 증여가 유효함을 전제로 유류분반환청구권을 행사하는 것을 금반언의 원칙에 반하는 것이라고 할 수는 없어 피고의 위 주장 역시 이유없다 할 것이다.

그렇다면 피고는 이 사건 증여부동산 중 원고 1, 원고 2, 원고 3, 원고 4에 대하여는 각 10,000분의 328공유지분, 원고 5에 대하여는 10,000분의 82 공유지분에 관하여(그 계산내용은 별지계산표 제5항기재와 같다) 피고 앞으로 경료된 위 각 소유권이전등기의 말소등기절차를 각 이행할 의무가 있다 할 것이므로 원고들의 이 사건 청구는 이유있어 인용하고 소송비용은 패소자인 피고의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

[별지생략]