원심판결

중 피고인에 대한 부분을 파기한다.

피고인에 대한 공소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지 피고인의 배우자인 C이 피고인에 대한 이혼소송을 취하하였으므로, 피고인에 대하여 공소기각판결을 할 사유가 발생하였다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지는,「피고인은 2003. 6. 26. C과 혼인신고를 마친 배우자 있는 사람으로서 2009. 7월 말경 부산 부산진구 D호텔의 호실을 알 수 없는 방에서 B과 1회 성교한 것을 비롯하여 그 무렵부터 2012. 3. 20.까지 사이에 별지 범죄일람표 기재와 총 15회 걸쳐 B과 성교하여 각각 간통하였다」는 것이다.

나. 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼소송을 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것으로서 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다

(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결 참조). 살피건대, 원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 고소인 C은 2012. 6. 14. 피고인을 간통죄로 고소하면서 같은 날 수원지방법원 안양지원 2012드단3974호로 피고인을 상대로 이혼소송을 제기하였다가, 원심판결이 선고된 후 2012. 10. 26. 이혼소송을 취하한 사실을 인정할 수 있다.

그렇다면, 고소인 C의 이혼소송에 대한 취하의 소급효로 인하여 이 사건 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하게 되므로, 이 사건 간통죄의 공소 또한 그 제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당된다 할 것이어서, 이 사건 공소사실에 대하여 유죄를 선고한 원심판결은 결과적으로 위법하여 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 따라서 피고인의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 의하여 원심판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고, 변론을 거쳐...