원심판결을 모두 파기한다.

이 사건 공소를 모두 기각한다.

항소이유의 요지

고소인이 이혼소송을 취하했기 때문에 이 사건 공소는 기각되어야 한다.

판단

원심과 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거를 종합하면, 고소인 C은 2012. 7. 27. 피고인들을 간통죄로 고소하면서 같은 날 서울가정법원 2012드단62472호로 피고인 A를 상대로 이혼소송을 제기하였다가 원심판결이 선고된 후 2012. 12. 21. 이혼소송을 취하한 사실을 인정할 수 있는데, 간통죄에 대한 제1심 판결선고 후 고소인이 이혼소송을 취하하였다면 취하의 소급효로 인하여 간통고소 역시 소급하여 그 효력을 상실하므로, 간통죄의 공소 또한 소추조건을 결한 것으로서 공소제기절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다

(대법원 1981. 10. 13. 선고 81도1975 판결). 결론 따라서 피고인들의 항소는 모두 이유 있으므로 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다.

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인 A는 배우자 C이 있는데도 2010. 4. 12. 파주시 D에 있는 모텔에서 B과 1회 성교한 것을 비롯하여 별지 범죄일람표와 같이 38회에 걸쳐 B과 간통하였고, 피고인 B은 A가 배우자 있는 것을 알면서도 같은 일시, 장소에서 A와 성교하여 상간하였다는 것인데, 제2항에서 살펴본 것과 같이 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당하므로, 형사소송법 제327조 제2호에 따라 공소를 모두 기각한다.