2020카합21333 신주발행금지가처분

A 주식회사

주식회사 B

2020.8.5.

1. 이 사건 신청을 기각한다.

2. 소송비용은 채권자가 부담한다.

1. 채무자가 2020, 7. 7.자 이사회 결의에 따라 발행을 준비 중인 기명식 액면금 500원의 보통주식 24,509,804주의 신주 발행을 금지한다.

2. 채무자가 2020. 8. 7. 이전에 소집할 이사회 결의에 따라 발행할 예정인 기명식 액면금 500원의 보통주식 24,509,804주의 신주 발행을 금지한다.

1. 기초사실

가. 채무자 주식의 보유 관계

채무자는 엔터테인먼트사업 등을 영위하는 코스닥 상장회사로 발행주식 총수는 72,703,943주이고, 채권자는 채무자 발행주식 총수의 11.46%인 8,333,334주를 보유하고 있는 최대주주이다.

나. 채권자의 채무자 발행주식 인수

1) 당초 채무자의 최대주주이던 C 주식회사(이하 'C'라 한다)는 2020. 4. 14. 주식회사 D(이하 'D'라 한다)에 보유주식 전부인 22,775,800주(채무자 발행주식 총수의 31.33%)를 양도대금 15,032,028,000원에 양도하기로 하되, 2020. 5. 27. 잔금 12,032,028,000원을 지급받음과 동시에 D에 주식을 이전하기로 하는 내용의 계약을 체결하였다. 그에 따라 채무자는 2020. 4. 20. 최대주주 변경을 수반하는 위 주식양수도 계약의 체결을 공시하였다.

2) D는 2020. 5. 25. 채권자와 사이에 다음과 같은 내용의 계약을 체결하였다(이하 '이 사건 주주간 계약'이라 한다).

3) C는 2020. 5. 27. D, 채권자, G, 주식회사 H, 주식회사 I, 주식회사 J(이하 D를 제외한 회사들을 '나머지 회사들'이라 한다)와 사이에, 나머지 회사들이 C에 D의 주식양수금 잔금을 분할 지급하면서, C로부터 그에 상응하는 주식을 인수하기로 하는 계약을 체결하였다. 채권자는 같은 날 위 계약에 기초하여 C로부터 채무자 발행주식 8,333,334주를 인수함에 따라 채무자의 최대주주가 되었다.다. 제3자 배정 신주발행의 경과

1) 그에 앞서 채무자는 2020, 4. 21. 이사회를 개최하여 자금조달을 위해 주식회사 E(이하 'E'이라 한다), 주식회사 F(이하 'F'라 한다)에 대하여 제3자 배정방식으로 보통 주식 24,509,804주를 발행하기로 결의하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다(이하 '제1차 신주발행'이라 한다).

2) 상법 제418조 제2항과 채무자 정관에 반하는 위법한 신주발행이라는 이유로 본안판결 확정 시까지 제1차 신주발행을 금지할 것을 구하는 채권자의 신청에 대하여, 이 법원은 2020. 6. 30. 이를 기각하는 결정을 하였다(2020카합21191, 이하 '이 사건 관련 결정'이라 한다).

3) 채무자는 2020. 6. 30. 이사회를 개최하여, 납입기일 및 청약일을 2020. 7. 8.로, 상장 예정일을 2020. 7. 23.로 변경하되, 나머지 발행사항은 제1차 신주발행과 동일한 내용으로 정하여 신주를 발행하기로 결의하였다(이하 '제2차 신주발행'이라 한다).

4) 채무자는 다시 2020. 7. 7. 이사회를 개최하여, 납입기일 및 청약일을 2020. 8. 7.로, 상장 예정일을 2020, 8. 21.로 변경하되, 나머지 발행사항은 제1, 2차 신주발행과 동일한 내용으로 정하여 신주를 발행하기로 결의하였다(이하 '제3차 신주발행'이라 한다).

라. 관련 정관 규정

채무자 정관 중 신주발행에 관한 부분은 다음과 같다.

2. 신청이유의 요지

가. 이 사건 관련 결정 이후 채무자의 현 경영진은 채권자 측으로부터 경영권을 방어하기 위하여 제3차 신주발행 결의를 통해 신주 납입기일을 2020. 8. 7.로 연기하였고, 2020. 7. 24.로 예정된 임시주주총회도 2020. 9. 25.로 연기하였다. 아울러 채권자 측과 채무자의 경영진 사이에 2020. 7. 10. 체결된 공동경영 합의를 채무자 경영진이 부당파기함으로써 현재 채무자를 둘러싼 경영권 분쟁이 본격화된 상황이다.

나. 채무자는 특별한 자금조달의 필요성이 없고, 주주 배정방식으로도 충분히 자금을 조달할 수 있음에도, 오로지 현 경영진의 경영권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자 배정방식으로 제3차 신주발행을 추진하고 있고, 추후 다시 납입기일을 연기하는 내용의 신주발행 결의를 할 우려도 있다.

다. 따라서 채권자는 채무자의 주주로서 상법 제424조에 기한 신주발행유지청구권을 피보전권리로 하여, 제3차 신주발행 및 이와 유사한 내용으로 2020. 8. 7. 이전에 소집될 이사회 결의에 따라 진행될 예정인 신주발행의 금지를 구한다.

3. 판단.

가. 판단의 기초가 되는 법리

상법 제418조 제1항은 "주주는 그가 가진 주식 수에 따라서 신주의 배정을 받을 권리가 있다."라고 정하고 있고, 제2항은 "회사는 제1항의 규정에 불구하고 정관에 정하는 바에 따라 주주 외의 자에게 신주를 배정할 수 있다. 다만, 이 경우에는 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한한다."라고 정하고 있으며, 채무자 정관 제10조에서도 같은 내용을 정하고 있다.

상법 제418조 제1항, 제2항의 규정은 주식회사가 신주를 발행하면서 주주 아닌 제 3자에게 신주를 배정할 경우 기존 주주에게 보유 주식의 가치 하락이나 회사에 대한 지배권 상실 등 불이익을 끼칠 우려가 있다는 점을 감안하여, 신주를 발행할 경우 원칙적으로 기존 주주에게 이를 배정하고 제3자에 대한 신주배정은 정관이 정한 바에 따라서만 가능하도록 하면서, 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조 개선 등 기업 경영의 필요상 부득이한 예외적인 경우로 제한함으로써 기존 주주의 신주인수권에 대한 보호를 강화하고자 하는 데 그 취지가 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행함에 있어 신기술의 도입, 재무구조의 개선 등 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영진의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결 참조).

나. 구체적인 판단

1) 이 사건 관련 결정에서 이 법원은 다음과 같은 이유로, 제1차 신주발행은 채무자 현 경영진의 경영권 방어 목적이 아닌 채무자의 자금 조달을 통한 경영상 목적을 달성하기 위하여 이루어진 것으로 볼 여지가 크고, 채권자가 주장하는 바와 같이 제1 차 신주발행으로 인하여 회사의 지배권에 변화가 초래되는 사정이 있다고 하더라도, 그와 같은 사정만으로는 신주발행금지 가처분신청의 피보전권리와 보전의 필요성이 소명되었다고 보기 어렵다고 판단한 바 있다.

① 최근 3년간 채무자의 당기순손실이 누적된 것으로 나타나는데, 특히 2018. 12. 31. 기준 당기순손실은 92억 원에 이르렀으나 2019. 12. 31. 기준 약 158억 원으로 큰 폭으로 증가하였고, 그에 따라 최근 3년간 채무자의 결손금 또한 지속적으로 증가하였다. 또한, 채무자의 최근 반기말인 2019. 12. 31. 기준 자본잠식률은 약 39.95%에 해당하고, 2020. 3. 31. 기준 자본잠식률도 약 38.67%에 해당하는데, 코스닥 상장법인의 최근 반기말 또는 사업연도말을 기준으로 자본잠식률이 100분의 50 이상인 경우 관리종목으로 지정되고(상장규정 제28조 제1항 제4호 가목), 관리종목 지정 후 최근 반기 말 또는 사업연도말 자본잠식률이 여전히 100분의 50 이상인 경우 상장이 폐지될 위험성이 있다(상장규정 제38조 제1항 제10호 나목), 여기에 사업 추진을 위한 자본의 투여가 조기에 요구되고, 이익 실현은 비교적 뒤늦게 이루어지는 엔터테인먼트사업의 특성과 채무자의 예정된 사업계획, 수익 구조, 시장 상황 등을 함께 고려하면, 긴급한 자금 조달을 위한 경영상의 필요가 있다고 판단된다.

제3자 배정방식 대신 주주 배정방식의 유상증자를 할 경우 제3자 배정방식에 비하여 장기간이 소요될 것으로 보이고, 채무자의 주주들이 신주인수를 포기하거나 주금납입을 지체하여 다수의 실권주가 발생하거나 자금조달이라는 본래의 목적을 달성할 수 있을지 여부가 불확실하므로, 제1차 신주발행이 전적으로 합리성을 갖추지 못한 것이라거나, 경영상 목적과 수단의 비례성을 갖추지 못함으로써 기존 주주의 신주인수권을 침해하는 것이라고 단정하기 어렵다.

③ 한편 채권자는 제1차 신주발행이 현 경영진의 경영권 방어 목적으로 추진되었다고 주장한다. 제1차 신주발행 직전인 2020, 4. 14. 종전 최대주주인 C 보유주식 전부를 D에 양도하기로 하는 계약이 체결되었고, 그에 따라 2020. 5. 27. 최대주주가 변경될 것이 예정되었음은 앞서 본 바와 같다. 그러나 기존에 채무자의 경영권을 두고 분쟁이 계속되어 왔다거나, 주식양수도계약 체결 이후 D 또는 C가 채무자 이사회에 임원선임, 해임 안건을 위한 주주총회 소집을 청구하는 등의 방법으로 경영진 교체를 시도하였다고 볼 별다른 자료가 없다. 오히려 D는 2020. 4. 20. 신주인수자인 E에 용역비 5억 원을 지급하고, 채무자의 신주발행을 포함한 유상증자 계획과 임원 교체를 위한 임시주주총회 개최 계획에 관한 컨설팅 용역을 의뢰하는 계약(이하 '이 사건 컨설팅 계약이라 한다)을 체결한 사실이 인정되며, 위 계약 내용과 당사자들의 관계를 고려하여 볼 때, D 측을 대리한 E과 채무자 사이에 제1차 신주발행의 구체적인 내용에 관하여 협의를 진행하였고, D의 명시적 또는 묵시적 승인 아래 제1차 신주발행에 이르게 되었다는 채무자의 주장도 일리가 있어 보인다(반면 현재 제출된 자료만으로는 E 대표이사인 K의 기망으로 D가 제1차 신주발행을 승인하게 되었다고 단정하기 어렵다). 그렇다면 채권자 주장과 같이 채무자가 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 경영권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 신주를 발행하였다는 점이 충분히 소명되었다고 보기 어렵다.

④ 나아가 이 사건 주주간 계약 전문의 기재와 채무자 발행주식의 분할인수에 이르게 된 과정에 비추어 볼 때, 채권자는 제1차 신주발행의 경위를 인지한 상태에서 D를 대신하여 C로부터 채무자 발행주식 8,333,334주를 인수하기로 하고 채무자의 주주가 되었다고 보인다. 앞서 본 바와 같이 제1차 신주발행 당시 위법이 있었다고 보기 어려운 이상, 그 이후에 D의 인수 주식 중 일부를 채권자가 인수하게 되었다거나, D와 채권자 사이에 이 사건 주주간 계약을 체결하면서 신주의 인수자를 채권자가 지정하는 개인 또는 법인으로 변경하여 줄 것을 약정하였음에도, 그와 달리 당초 예정된 대로 E, F를 인수자로 하여 신주발행이 진행된다는 등의 사정만으로, 당초의 신주발행이 위법하게 된다고 보기 어렵다. 이는 이 사건 주주간 계약 당사자 간의 계약 위반 여부 및 그에 따른 채무불이행책임 유무의 문제로 보일 뿐이다.

2) 앞서 본 사정에 다가, 기록과 심문 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, 납입기일 및 청약일, 상장 예정일을 달리할 뿐, 제1차 신주발행과 제3차 신주발행의 발행주식의 수, 발행가액, 자금조달 목적, 배정 대상자 등 발행사항이 모두 동일한 점, ② 제1차 신주발행 이후 제3차 신주발행에 이르기까지 채무자의 재정상태가 개선되었다고 볼 자료가 없는 점, 3 채권자는, 채무자가 신주발행을 두 차례 연기한 것은 곧 급박한 자금조달 필요성이 없다는 것을 의미한다는 취지로 주장하나. 이는 이 사건 관련 결정의 심판대상이 된 종전 신청이 계속 중인 상황에서 시장 혼란을 최소화하기 위한 불가피한 경영상 선택으로 볼 여지가 있는 점, ④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 컨설팅 계약 내용과 채권자, D 및 E, F 사이의 관계를 고려하면, D의 승인 아래 제1차 신주발행을 추진하였다고 볼 여지가 있고, 가사 채권자 주장과 같이 제3차 신주발행에 이르러 채무자를 둘러싸고 경영권 분쟁 상황에 돌입하였다고 보더라도, 제출된 자료만으로는 신주인수자인 E, F가 경영권 분쟁 국면에서 채권자 측과 적대적 관계에 있고, 경영진과는 우호적 관계에 있다고 보기 부족한바, 경영진이 경영권을 방어하기 위한 목적에서 제3차 신주발행을 추진하였다고 단정하기 어려운 점을 더하여 볼 때, 제3차 신주발행이 상법 제418조 제2항 및 채무자 정관 제10조를 위반하여 위법하다고 단정하기 어렵고, 이는 이 사건 관련 결정 이후 채권자가 새로이 들고 있는 사정이나 제출하고 있는 자료들을 함께 살펴보더라도 그러하다.

3) 뿐만 아니라, 제출된 자료만으로는 채무자가 제3차 신주발행 결의 이후 그와 유사한 내용으로 신주발행을 새로이 진행하고 있다는 점이 소명되었다고 보기 부족하고, 달리 이를 인정할 만한 자료가 없다(한편 채무자는 이 사건 신청이 이 사건 관련 결정의 심판대상이 된 종전 신청과 중복신청에 해당하여 부적법하다는 취지로 주장한다. 중복신청에 해당하는지 여부에 대하여 다툼의 여지가 있으나, 위와 같은 이유로 이 사건 신청을 기각하는 이상 채무자의 본안전항변은 받아들이지 아니한다).

4. 결론

그렇다면 이 사건 신청은 그 피보전권리에 관한 소명이 부족하여 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

2020. 8. 5.

재판장판사이승련련

판사고석범

판사원도연연