1. 제1심 판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

1. 기초사실 이 법원이 이 부분에 관하여 설시할 이유는, 제1심 판결의 이유 부분 제1항 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 판 단

가. 청구원인에 관한 판단 위 인정사실에 의하면, 피고는 이 사건 토지 소유자인 원고에게 이 사건 토지를 원상회복하여 인도할 의무가 있다

할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 이 사건 토지상에 설치된 아스콘 및 콘크리트 포장 전부를 철거하여야 한다.

나. 피고의 권리남용 항변에 관한 판단 1) 피고의 주장 요지 이 사건 토지는 원고가 이를 취득할 당시부터 지목이 도로였고 현재도 여전히 사실상 도로로 사용되고 있는 점, 이 사건 토지의 도로 포장을 철거하는 것은 피고보조참가인 등의 주위토지통행권에 대한 침해가 될 수 있는 점, 위 도로 포장을 철거한다고 하더라도 이 사건 토지는 원고와 피고보조참가인 등의 통행로로 사용될 가능성이 커서 포장 철거가 원고에게 큰 실익이 없는 반면 철거에는 상당한 비용이 소요되는 점 등을 고려하면, 원고의 이 사건 청구는 권리남용에 해당한다. 2) 판단 가) 권리의 행사가 주관적으로 오직 상대방에게 고통을 주고 손해를 입히려는 데 있을 뿐 이를 행사하는 사람에게는 아무런 이익이 없고, 객관적으로 사회질서에 위반된다고 볼 수 있으면, 그 권리의 행사는 권리남용으로서 허용되지 아니하고, 그 권리의 행사가 상대방에게 고통이나 손해를 주기 위한 것이라는 주관적 요건은 권리자의 정당한 이익을 결여한 권리행사로 보여지는 객관적인 사정에 의하여 추인할 수 있으며, 어느 권리행사가 권리남용이 되는가의 여부는 개별적이고 구체적인 사안에 따라 판단되어야 한다(대법원 2010. 12. 9. 선고 2010다59783...