원심판결

중 피고인 겸 피부착명령청구자들에 대한 부분을 파기한다.

피고인

D에 대한 형을...

직권판단(피고사건에 대한 공소장 변경) 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살펴본다.

검사는 당심에 이르러 이 사건 공소사실 중 ① 피고인 겸 피부착명령청구자(앞으로 피고인 겸 피부착명령청구자들 모두에 대하여 ‘피고인’이라고만 한다) D, B의 각 강간치상의 점(2019고합54호 공소사실 제2의 가.항 및 제4항)에 대하여 죄명을 ‘강간’으로 바꾸면서 적용법조 중 ‘형법 제301조’를 삭제하고, ② 피고인 A, B, C의 각 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(강간등치상)의 점(2019고합54호 공소사실 제3항)에 대하여 죄명을 ’성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(특수준강간)‘으로 바꾸면서 적용법조 중 ’성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제8조 제1항‘을 삭제하며, 각 공소사실을 별지 ‘변경된 공소사실’ 기재와 같이 바꾸는 내용의 공소장변경허가신청을 하였고, 이 법원이 허가함으로써 심판대상이 변경되었다.

한편, 원심은 피고인 D, B에 대하여 변경된 공소사실과 함께 나머지 공소사실(2019고합54호 공소사실 제2의 나.항, 2019고합89호 공소사실 전부)을 모두 유죄로 인정하여 이들에게 각각 형법 제37조 전단의 경합범가중을 거쳐 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 피고사건 부분은 공소장이 변경되지 아니한 부분을 포함하여 전부 파기될 수밖에 없다.

또한 피고사건 부분이 파기되는 이상 그와 함께 심리되어 동시에 판결이 선고되어야 하는 부착명령청구사건 부분(직권 보호관찰명령 부분 포함) 역시 파기될 수밖에 없다

[대법원 2011. 4. 14. 선고 2011도453, 2011전도12(병합) 판결 등 참조]. 다만 이와 같은 직권파기사유가 있음에도, 피고사건 부분에 대한 피고인 D 및 검사의 사실오인 주장 및 부착명령청구사건...