[청구번호]조심 2017중4712 (2018. 2. 1.)

[세목]상증[결정유형]취소

[결정요지]2011.11.1.자 창업주 3인 간에 작성된 부속계약서에 “ooo이 2011.11.30. 추가로 소유하는 주식 2,000주는 향후 인재확보 및 임직원에 대한 보상 등을 위해 소유하는 것”이라는 내용이 기재되어 있는 점 등에 비추어 2011.11.12. 증자된 2,000주는 ooo 소유의 주식이라 하기 보다는 쟁점법인이 우수인력 유치를 위하여 미리 발행하여 놓은 주식으로 보는 것이 타당하다고 판단되므로 ooo과 청구인은 특수관계인에 해당하지 아니함에도 처분청에서는 특수관계인에 해당한다고 보아 상증법 제41조의3을 적용하여 청구인들에게 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단됨

[관련법령] 상속세 및 증여세법 제41조의3

[참조결정]조심2011서1820 / 조심2011부0167 / OOOOOOOOOO

[따른결정]OOOOOOOOOO

OOO세무서장이 2017.8.19. 청구인에게 한 2015.2.21. 증여분 증여세 OOO원의 부과처분은 이를 취소한다.

1. 처분개요

가. 청구인은 OOO(이하 “쟁점법인”이라 한다)의 최대주주인 OOO으로부터 2011.11.22., 2012.4.10.에 쟁점법인 발행 주식 OOO(이하 “쟁점①주식”이라 한다) 및 OOO(이하 “쟁점②주식”이라 하고, 쟁점①주식과 합하여 “쟁점주식”이라 한다)를 각 양수하였고, 쟁점법인은 2014.11.21. 코스닥 시장에 상장되었다.

나. OOO지방국세청장(이하 “조사청”이라 한다)은 2017.5.16.부터 2017.7.23.까지 주식변동조사를 실시하여, 청구인이 특수관계자인 쟁점법인의 대표이사이자 최대주주인 OOO으로부터 쟁점주식을 양수한 후 쟁점주식이 액면분할 및 무상증자 과정을 거쳐 쟁점주식 양수일부터 5년 이내인 2014.11.21. 코스닥 시장에 상장되었던바, 이는 구 「상속세 및 증여세법」(이하 “상증법”이라 한다) 제41조의3【주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여】적용대상이라는 내용의 과세자료를 파생하였고, 처분청은 이에 따라 2017.8.19. 청구인에게 2015.2.21. 증여분 증여세OOO원을 결정·고지하였다.

다. 청구인은 이에 불복하여 2017.9.28. 심판청구를 제기하였다.

2. 청구인 주장 및 처분청 의견

가. 청구인 주장

(1) 청구인은 쟁점주식을 OOO으로부터 취득한 것이 아니라 쟁점법인이 회사성장에 필요한 핵심인재를 영입할 경우 주주로 참여시키면 인재확보에 용이하고 주주로서 회사에 주인의식을 가지고 열정적으로 참여토록 하기 위하여 2011.11.12. 제3자 배정 형식으로 OOO의 유상증자를 하면서 업무편의상 대표이사 OOO 명의로 신탁된 사실상 쟁점법인의 자기주식 중 일부를 입사 조건으로 취득한 것이며, 또한 자기주식을 보유한 법인은 상증법 제41조의3 제1항의 당해 법인의 최대주주 등에 해당될 수 없으므로 이 건 증여세는 취소되어야 한다.

(가) 쟁점법인은 OOO(이하 “창업주”라 한다)이 OOO을 영위할 목적으로 각자 OOO원씩을 투자하여 2011.1.5. 설립된 법인으로, 창업주 세 사람의 지분은 OOO로 하였고, OOO는 법인설립 절차상의 행정적 처리에 따라 OOO에게 분배한 것으로 추가 증자시 조정하여 동업자 세 사람의 초기 지분율은 등비임을 보장하기로 하면서 인사 등 경영전반은 OOO이, 아트분야는 OOO이, 프로그래밍 분야는 OOO이 각 총괄하기로 약정하였으나, 동업자 OOO의 역량으로는 회사성장에 한계가 있고, 회사설립 초창기이면서 OOO의 특성상 분야별 핵심 전문가가 추가로 필요하여 2011년 7월 OOO을 핵심프로그래머로, OOO를 핵심기획자로 채용하면서 2011.7.15. 유상증자 시 OOO를 각 배정하였으며, 이들은 2011.9.21. 사내이사로 취임하였다.

(나) 그런데 핵심 인재들을 채용할 때마다 증자를 시행하면 너무 번잡하고, 등기비용이 매번 들어가는 문제 등의 해결을 위하여 자사주를 미리 마련해 놓고 필요시마다 배정하기 위하여 창업주들은 2011.11.1. OOO이 추가로 소유하는 주식 OOO는 향후 인재확보 등을 위하여 행정적 처리에 의해 소유하는 것일 뿐 창업주 3인의 지분은 등비임을 확인하는 내용 등의 부속계약서를 작성한 후 2011.11.12. OOO를 제3자 직접 배정방식으로 유상증자를 하였던 것으로, 그 주식들은 부속계약서의 내용과 같이 당시 대표이사인 OOO에게 사실상 명의신탁된 것이라 할 것이다.

(다) 청구인은 2000년 4월부터 OOO 등 여러 회사의 재무기획팀장, 경영팀장 등을 역임한 재무/경영관리의 전문가로, OOO과는 과거 직장에서 같이 근무하였던 사이이며, 쟁점법인은 청구인이 재무 및 경영지원 등의 핵심역할자로 쟁점법인에 입사하면 OOO의 지분을 보장해 주기로 하였고 일단OOO의 지분으로 시작한 후 나머지 지분은 몇 개월이 지난 후에 조정하기로 하고 쟁점법인에 2011.10.1. 입사하여 2011.11.11. 사내이사로 취임하였다.

이러한 조건에 따라 청구인은 사실상 OOO에게 명의신탁된 쟁점법인의 자기주식 OOO를 2011.11.22.에, OOO를 2012.4.10.에 액면가로 취득하였고, 게임프로그래머로 2011.10.27. 입사한 후 2011.11.11. 사내이사로 취임한 OOO으로부터 OOO를 2011.11.22. 액면가로 취득하였다.

(라) 2011.11.12. 증자된 OOO가 쟁점법인의 자기주식으로서 OOO에게 명의신탁된 것이라는 증거는 다음과 같다.

1) 청구인이 입사하기 전인 2011.9.20. OOO이 청구인에게 보낸 이메일 자문질의 내용에서 “자사주 형태로 보유할 예정”이라는 내용이 확인되고, 2011.11.1.자 창업주 3인 간에 작성된 부속계약서 제4조에서는 “OOO이 2011.11.30. 추가로 소유하는 주식 OOO는 향후 인재확보 및 임직원에 대한 보상 등을 위해 소유하는 것”이라 하였던 점

2) 2011.11.22.자 청구인의 쟁점①주식 취득 및 OOO의 주식 취득에 대한 ‘주식양도·양수 계약서’의 양도인 난에 쟁점법인이 표기되어 있고 OOO은 대표이사 자격으로 계약 체결하고 날인한 점

3) 그 후 주식지분을 배분해 주는 방식의 인재 확보가 더 이상 필요 없게 되자 잔여지분처리와 관련하여 OOO이 창업주 등에게 보낸 2012.5.13.자 이메일 자료에서 “OOO이 리쿠르팅을 위하여 보유하고 있는 지분OOO 가량은 다른 주주 명의로 차명 보관하는 것이 적절치 않고, OOO 명의로 가지고 있다가 M&A가 발생하면 해당 지분만큼을 다른 직원들의 보상 pool로 사용하던지 아니면OOO 각자에게 돌려주었으면 한다”는 내용이 확인되는 점

4) OOO이 2012.6.8. 퇴사함에 따라 2011.11.22.자의 주식양도·양수 계약서의 제3조 규정에 따라 2012.5.31. 주식을 다시 OOO에게 액면가로 양도함으로써 잔여주식은 OOO가 되어 2011.11.12. 증자전의 기존주주들의 지분비율로 배정(OOO으로부터 액면가로 각 양수하는 형식)키로 하였고 실제 그렇게 이루어진 점

5) OOO이 입사조건으로 보장받은 지분이 OOO인데 2011.11.12. 증자분 OOO가 실제 OOO의 지분이라면 OOO가 되어 손해가 됨에도 회사의 성장을 위한 핵심인재 유치를 위한 사실상의 자사주로 관리되므로 동 유상증자와 관련된 이사회에서 찬성하였던 점(OOO도 찬성함)

6) 경제적 실질면에서도 OOO에 대한 증자대금 OOO을 불입하였으나 지분정리시 자신의 몫을 제외한 주식들을 양수도 형식으로 주식을 배정받은 사람들로부터 액면가로 회수하여 아무런 이득이나 손실이 없었던 점 등

(마) 처분청은 쟁점법인의 2011.11.11.자 이사회의사록 상 OOO의 유상증자 목적이 회사의 사업규모가 팽창하여 신주식을 발행하여 자본을 증가할 필요에 의한 것으로 명기되어 있을 뿐 핵심인재 채용에 대한 언급이 없는 점, 유상증자대금(액면가액 OOO원)도 OOO이 불입한 점, 그 외 주식변동상황명세서 및 코스닥시장 상장예비심사청구서 등에도 동 주식이 쟁점법인의 자기주식이라는 것이 확인되지 아니하고 인수자는 OOO으로 되어 있는 점 등으로 볼 때 동 주식은 OOO의 소유로 보아야 한다는 의견이나.

쟁점법인이 핵심인재 확보용으로 필요한 자사주를 미리 마련하기 위해 「상법」상 허용되지 되지 아니하는 유상증자를 하면서 이사회의사록에 증자목적을 핵심인재 확보용의 자사주를 취득하기 위한 것이라고 기재할 수 없는 것은 당연하고, 사업자금으로 수천만원 또는 수억원이 필요하여 증자하는 것이 아니라 고작 OOO이 필요하여 증자한다는 자체가 현실성이 없으나 이는 「상법」상 적법성을 갖추기 위해 기재한 것이며, 주식변동상황명세서 및 코스닥시장 상장예비심사청구서에도 자기주식으로 기재할 수 없는 점 역시 자사주 취득을 나타낼 수 없기 때문이고, 증자대금을 OOO이 불입한 것도 주식발행법인이 증자대금을 납입할 수 없기 때문이며, 대표이사인 OOO이 증자대금을 일단 납입하고 인재채용시 마다 배분한 주식 양도형식으로 하여 액면가액으로 받기 때문에 미리 대납한 것에 지나지 않는다 할 것이다.

(바) 자기주식을 보유한 당해 법인은 다음과 같은 이유에서 상증법 제41조의3 제1항의 최대주주 등에 해당할 수 없다.

1) 상증법 제41조의3 제1항에서 최대주주 등을 제1호와 제2호에서 규정하고 있는바, 제1호는 “제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자”로 규정하고 있고, 상증법 제22조 제2항에서는 ‘최대주주 또는 최대출자자’를 대통령령에 위임하고 있으며, 이를 위임받은 상증법 시행령 제19조 제2항은 쟁점①주식 취득 당시에는 “법 제22조 제2항에서 ‘대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자’란 주주 또는 출자자(이하 ‘주주등’이라 한다) 1인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등을 말한다”라고 규정(이하 “구법”이라 한다)되었다가 2012.2.2. “법 제22조 제2항에서 ’대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자‘란 주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다”고 개정(이하 “신법”이라 한다)되어 쟁점②주식 취득 당시에는 신법이 시행되었다.

상증법 제41조의3 제1항 제2호는 “내국법인의 발행주식 총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자”라고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제31조의6 제2항에서 쟁점①주식 취득 당시에는 “법 제41조의3 제1항 제2호에서 ‘100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자’란 제19조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자의 소유주식을 합하여 100분의 25 이상을 소유한 경우의 해당 주주 등을 말한다”라고 규정하였다가, 이건 쟁점②주식 취득 당시에는 “… 제19조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자” 부분이 “… 제12조의2 제1항 각 호의 관계에 있는 자”로 개정되어 시행되었다.

2) 조세심판원(조심 2011부167, 2011.11.14.)은 자기주식을 법인의 임직원들이 취득하였다가 그 취득일로부터 5년 이내에 코스닥 등록된 경우, 이를 주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여로 보아 증여세를 과세한 심판청구 건에서 “상법상 회사는 원칙적으로 자기주식의 취득이 제한되었을 뿐만 아니라 자기주식은 의결권이 없다고 규정하고 있는 점 등을 감안해 볼 때, 쟁점법인이 일시적으로 자기주식을 보유하였다 하여 주주권행사의 대상이 되는 당해법인 자체를 동 법인의 주주로 보는 것은 논리적·순환론적 모순이므로, 쟁점법인을 상증법 시행령 제19조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자 및 발행주식 총수의 100분의25 이상을 보유한 자로 보기 어려운 점…”등을 들어 자기주식을 소유한 당해법인은 상증법 제41조의3 제1항 제1호 및 제2호 규정의 최대주주 등에 해당하지 않는 것으로 해석하였다.

3) 또한 상증법 제41조의3 제1항의 취지는 기업의 내부정보를 이용하여 상장에 따른 거액의 시세차익을 얻게 할 목적으로 최대주주 등이 자녀 등 특수관계에 있는 자에게 비상장주식을 증여하거나 유상으로 양도함으로써 변칙적인 부의 세습을 가능하게 하거나 수증자 내지 취득자가 이를 양도하지 아니하고 계속 보유하면서 사실상 세금부담 없이 계열사를 지배하는 문제를 규율하기 위해 그 차익에 대하여 과세하기 위해서 마련된 규정인 점(대법원 2012.5.10. 선고 2010두11559 판결)임을 볼 때, 자기주식을 보유한 당해 법인을 최대주주로 볼 수 있다면 기업 내부정보를 알 수 있는 위치에 있지도 아니하고 또한 대주주와 친인척 관계도 아니면서 단지 우리사주조합원 등으로 주식을 보유한 소액주주인 종업원까지도 당해 법인의 최대주주에 해당될 수 있기 때문에 위 규정의 입법취지에도 어긋나는 결과를 초래할 수도 있다.

4) 그리고 상증법 제41조의3 제1항 제1호의 최대주주에는 다음과 같은 이유로도 이 건 자기주식(OOO)을 소유한 쟁점법인은 포함될 수 없다.

가) 상증법 제41조의3 제1항 제1호에서 최대주주 등을 “제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자”라고 규정하고 있고, 같은 법 제22조 제2항은 동조 제1항 규정의 피상속인의 상속재산 중 금융재산에 대한 상속공제를 함에 있어서 피상속인 중 최대주주가 보유한 주식이나 출자지분에 대하여 그 적용을 배제하기 위해 최대주주를 규정한 것이므로, 위 상증법 제41조의3 제1항 제1호 규정의 “최대주주 또는 최대출자자”는 피상속인이 될 수 있는 자연인에 한정되고 법인은 제외되어야 함이 문맥의 논리상 타당하므로 자기주식을 보유한 법인뿐만 아니라 모든 법인이 상증법 제41조의3 제1항 제1호 규정의 최대주주가 될 수 없다 할 것이다.

나) 가사 자기주식을 소유한 법인을 설령 당해 법인의 주주로 볼 수 있다고 하더라도, 대법원(2012.5.10. 선고 2010두11559 판결)은 쟁점①주식 취득 당시 시행되던 구법을 해석하면서 ‘최대주주등’이라 함은 주주등 1인과 동 시행령 각 호 소정의 특수관계에 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주등 1인을 의미하고, 여기에는 그와 특수관계에 있는 자는 포함되지 아니한다고 해석하였으므로, OOO 등 창업주들은 지분이 각 OOO인 반면 쟁점법인은 소액주주(총발행주식 OOO)에 지나지 아니하므로 쟁점①주식 취득 당시는 쟁점법인이 위 규정의 최대주주가 될 수 없음은 이론의 여지가 없다.

(2) 설령 자기주식을 보유한 당해 법인도 최대주주에 해당한다거나, 청구인이 쟁점법인의 자기주식이 아닌 OOO 소유의 주식을 취득한 것이라 하더라도, 청구인이 회사성장을 위한 핵심인재로 입사하는 조건으로 취득한 것이지, OOO으로부터 쟁점법인의 내부정보를 이용하여 실현이 예견된 상장이익을 증여받기 위하여 취득한 것이 아니며, 청구인도 쟁점법인의 상장에 기여한 바가 큰데도 상장이익을 증여받은 것으로 보아 과세하는 것은 상증법 제41조의3 규정의 취지 및 같은 법 제2조 제3항(현 제2조 제6호)의 증여의 개념에도 어긋나는바 이 점에서도 이 건 증여세는 취소되어야 한다.

(가) 청구인과 OOO이 상증법 제41조의3과 관련하여 특수관계인으로 성립하는 것은 2011.11.12. 유상증자된OOO주가 쟁점법인의 자기주식이 아니라 OOO의 소유주식일 경우에만 가능한데, 즉 OOO이 종전 보유주식을 포함하여OOO 이상 출자하여 지배하는 쟁점법인의 사용인으로서 성립하고, 동 OOO주가 자기주식일 경우에는 OOO 미만의 주식을 소유함에 따라 청구인과 OOO의 특수관계는 성립하지 않는다.

(나) 상증법 제41조의3에서 비상장주식의 상장이익에 대하여 증여세를 부과하는 취지는 주식의 증여나 양도당시 그 실현이 예견되는 부의 무상이전에 대하여 과세함으로써 조세평등을 도모하기 위한 것(대법원 2015.10.29. 선고 2012두25187 판결, 대법원 2017.3.30. 선고 2016두55926 판결, 같은 뜻임)인 점으로 보아 상장이익에 대한 증여세를 과세하기 위해서는 적어도 주식거래당시 회사가 상장요건이 갖추어진 상태에서 상장이익의 실현에 대한 예견이 어느 정도 예측가능한 상태에 있어야 할 것이다.

(다) 청구인이 쟁점법인에 입사할 때(2011.10.1.)나 쟁점주식을 취득한 때(2011.11.22., 2012.4.10.)에는 쟁점법인이 코스닥 상장요건을 갖추고 있지 않았을 뿐 아니라 언제 상장요건이 갖춰질 것인지에 대한 예측이나 구체적 상장계획에 대한 내부정보도 없었으므로 실현이 예견된 상장이익이 없었고, 설령 실현이 예견된 상장이익이 있었다 하더라도 OOO이 전전전 근무처에서 알게 되어 자신이 대표이사로 있는 쟁점법인에 입사한 직원이라는 정도의 관계만으로 쟁점주식을 액면가로 양도하는 형식으로 실현이 예견된 상장이익을 청구인에게 증여할 이유는 전혀 없다.

1) 청구인이 2011.10.1. 쟁점법인에 입사할 당시는 회사 설립 후 9개월 정도로 자본금 OOO원, 임직원 OOO이었으며, 2011년 7월경 출시된 커피숍 운영을 소재로 한 ‘OOO’이 OOO에 런칭되어 2011년 수입금액 OOO원이 발생하였고, 2012.4.10. 쟁점②주식을 취득한 후인 2012년 6월까지도 2012년 반기 수입금액이 OOO원, 당기순손실 OOO원이 발생하여 상장요건을 갖추지 못한 상태였으며, 2012.6.13.자 e메일에서 확인되는 바와 같이 2012년도 목표매출액은 OOO원 정도였다.

2) 이후 OOO 벤처기업으로 인증받았으나 수입금액이 크게 향상된 것(2012년 연간 수입금액 OOO원)은 2012년 8월 ‘OOO에 런칭할 수 있도록 개발한 것이 성공하였기 때문으로, 이에 따라 2012년 말에는 임직원 숫자가 OOO 정도였다.

3) 또한 OOO이 게임프로그래머로 입사하면서 2011.11.22. 취득한 주식 OOO를 취득가(액면가)로 다시 2012.5.31. 반환(OOO에게 액면가로 매각하는 형식임)하였던바, 이는 회사의 핵심업무인 게임프로그램개발의 프로그래머이면서 2011.11.11.부터 사내이사로 근무하여 회사사정을 잘 알고 있던 OOO도 당시 쟁점법인의 미래에 큰 희망이 없다고 보아 퇴직한 것임을 입증하는 것으로 조만간 크게 성장하여 코스닥에 상장할 것이라고 예측하였다면 주식을 반환하고 퇴사할 이유가 없었을 것이다.

4) 이후 2013년 3월경 주주총회 준비 무렵에서야 코스닥 상장에 관심을 가지고 주관사 선정 등에 관한 의견 등이 있었으나 본격적인 상장을 계획한 시기는 상장예비심사청구서에서 보는 바와 같이 2013년 5월경이고, 2013.6.13. 대표주관회사와 계약을 체결한 후 2014.5.12. 코스닥상장을 위한 이사회 회의를 거쳐 2014.5.13. 한국거래소에 상장예비심사청구서를 제출하여 OOO 코스닥 상장이 이루어졌다.

5) 그리고 청구인과 OOO 등이 쟁점법인의 주식을 취득하게 된 것이 회사성장을 위해 핵심인재를 유치하기 위한 방편에 따라 OOO 명의로 별도 관리하던 주식을 매입한 것이지, 상장이익을 증여받기 위한 것이 아닌 점은, 창업주 OOO은 설립당시부터 쟁점법인의 디자인실에 근무하면서 2011.9.21.까지 1인 사내이사(대표이사)로 등기임원이었음에도 코스닥에 상장할 때까지 1주도 배정받지 못한 점, 그 외 임직원 또는 창업주들의 친인척들 중 어느 한명도 1주도 배정받지 못한 점에서 알 수 있다.

(라) 더욱이 청구인과 OOO 등은 쟁점법인이 상장요건을 전혀 충족하지 못한 상태에서 핵심인재로서 주주조건으로 입사하여 각자 나름의 중요한 역할을 함(청구인은 2011.9.20.자 이메일 내용과 같이 쟁점법인에 입사 전에도 OOO의 자문에 응하기도 하였으나, 입사 후 매월 재무상황을 분석하는 등 경영관리를 치밀하게 하면서도 2012년 6월 OOO원 정도의 투자금을 받는데 기여하여 초창기 회사가 성장할 수 있는 자원을 마련하였고, 2014.5.3.에는 OOO 자회사로부터 OOO원 정도의 투자금을 받는데도 기여함으로써 중국 시장에서의 매출향상을 이루는 등 회사경영에 기여한 바가 크며, 이후 코스닥 상장준비 시에도 치밀한 계획과 준비작업을 하여 코스닥 상장업무에도 직접 기여한 바가 큼)에 따라 회사가 성장하여 결국 코스닥에 상장하게 되는 데에 기여한 바가 큼에도 성장이익을 무상으로 증여받은 것으로 보아 과세하는 것은 증여의 개념을 규정하고 있는 상증법 제2조 제3항(현 제2조 제6호)에도 어긋난다 할 것이다.

나. 처분청 의견

(1) 쟁점법인이 2011.11.12. 유상증자한 주식 OOO는 쟁점법인이 OOO에게 명의신탁한 자사주가 아니라 OOO 소유의 주식이다.

(가) 쟁점법인의 2011.11.11. 이사회 의사록에 의하면 유상증자의 목적이 ‘회사의 사업규모가 팽창하여(중략), 신주식을 발행하여 자본을 증가할 필요에 의해서’라고 표기되어 있을 뿐 핵심인재 채용에 대한 언급은 없는바, OOO은 이사회의사록에 따라 2011.11.12. 쟁점법인의 유상증자 주식 OOO원(액면가)에 취득한 것이다.

(나) 청구인은 2011.11.12. 유상증자된 OOO는 사실상 쟁점법인의 자사주로 OOO에게 명의신탁된 것이라는 증거로 2011.9.20. OOO과 청구인 간의 이메일 자료를 제시하면서 “OOO를 발행하여 OOO를 지급할 예정이며, 남은 OOO는 자사주 형태로 보유하여 이후 stock option 지급이나 추가로 개발자 recruiting에 쓸려고 합니다”라는 주장을 하였으나,

이메일 원문에는 “OOO 지급할 예정입니다. 남은 OOO는 자사주 형태로 회사가 보유하여 이후 stock option 지급이나 추가로 개발자 recruiting에 쓸려고 합니다”라고 하여 ‘자사주 형태로 회사가 보유’하는 것으로 기재되어 있고 OOO이 보유한다는 내용은 없으며, 오히려 “모든 주주들이 2년 경과후 IPO 전 회사를 퇴사하게 되면 지분을 시세대로 파티스튜디오 법인에 판매해야한다는 조항을 넣으려 한다”는 내용으로 보아 처음부터 코스닥 상장을 염두하고 주식 지분율을 유지하려는 주식거래임을 알 수 있다.

(다) 청구인은 핵심인재를 채용할 때마다 증자를 시행하여 배분하면 번잡하고 등기비용이 매번 들어가는 것을 절약하기 위하여 OOO주를 명의신탁한 것이라고 주장하면서 2011.11.1. 창업주 OOO이 작성한 부속계약서를 제시하였는바,

부속계약서는 동업자 3명의 지분율이 등비임을 유지하기 위하여 작성된 것으로, 제4조(권리의 제한) 제1항의 “동업자 OOO이 2011년 11월 30일까지 추가로 소유하는 주식 OOO는 향후 인재확보 및 임직원에 대한 보상 등을 위해 보유하는 것으로 규정한다”는 내용은 OOO이 추가로 소유하는 주식에 대해 권리를 제한하기 위한 규정으로 어디에도 OOO이 소유한 주식이 명의신탁된 자사주라는 사실을 증명할 내용은 없다.

(라) 청구인은 2011.11.22. 청구인 및 OOO의 주식양도·양수 계약서에 양도인으로 쟁점법인이 표기되고 OOO은 대표이사 자격으로 날인된 점으로 보아 증자주식 OOO가 명의신탁된 주식임을 알 수 있다고 주장하나,

2012.4.10. 청구인의 쟁점②주식 취득 및 2012.5.31. OOO의 주식 취득, 2012.5.31. OOO의 주식양도 시의 각 주식양도·양수 계약서에는 상대방이 쟁점법인의 대표이사로 표기되지 않고OOO 개인 자격으로 기재되어 계약이 체결되었다.

(마) OOO이 소유하고 있던 주식을 2012.5.31. 창업주인 OOO에게 양도한 것은 창업 및 직원 채용시 회사지분을 일정비율로 배분하는 조건에 따라 주식을 양도한 것이지 OOO이 차명으로 소유한 주식을 양도한 것이 아니다. 또한 주식 양도·양수 계약서에 2년 이내 퇴사 시 등의 사유가 발생할 경우 양도인이 지정한 자에게 다시 매도하도록 하는 조건을 정한 것은 쟁점주식 취득시부터 코스닥 상장 또는 제3자와의 인수·합병을 전제로 직원들의 이익을 보장하는 한편, 회사의 코스닥 상장 등에 방해가 되지 않도록 2년 이내 쟁점주식 양도 제한 규정을 둔 것으로 보아야 할 것이다.

(바) 또한 증자주식 OOO가 쟁점법인의 자사주임을 주장하려면 쟁점법인의 자금으로 증자주식을 취득했다는 것을 입증하여야 하나 유상증자 대금을 쟁점법인이 지급한 사실이 없으며, OOO이 증자대금OOO을 불입한 사실이 확인된다. 즉 증자주식 OOO의 증자대금 불입을 OOO이 하였으므로 특별한 사유가 없는 한 실제 소유자를OOO으로 보는 것이 타당하다.

(사) 그리고 청구인이 제출한 쟁점법인의 코스닥시장 상장예비심사청구서의 자본금 변동 사항을 확인해 보면 당해 증자주식 OOO의 인수자는 OOO으로 되어 있고, 쟁점법인이 법인세신고시 제출한 주식변동상황명세서 등에도 이 주식이 쟁점법인의 자기주식이라는 사실이 확인되지 않는다.

(2) 2012.2.2. 상증법 시행령 제19조 제2항이 개정되어 ‘최대주주등의 범위에 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두’가 포함되므로 증자주식 OOO를 쟁점법인의 자사주에 해당하는 것으로 본다고 하더라도 쟁점법인을 최대주주등으로 보아 상증법 제41조의3을 적용할 수 있다.

또한, 상증법 시행령 제19조가 개정되기 전의 판례에서도 “최대주주”를 청구인의 주장과 같이 최대주주인 당해주주와 그의 특수관계자를 모두 가리키는 것으로 보기 어렵다”고 판시하여 자기주식 발행법인에 대하여 최대주주의 범주에 포함시키지는 않았으나 특수관계 주주로는 인정하고 있었고, 자기주식 소각목적이 아닌 취득과 처분의 거래는 순자산을 증감시키는 거래이므로 자산의 손익거래에 해당(대법원 1992.9.8. 선고 91누13670 판결)한다는 판시에 비추어 법인이 보유한 타 법인의 주식과 자기주식을 달리 볼 사정이 없으므로 자사주를 소유한 발행법인도 동 법인의 주주로 보는 것이 타당하다.

결국 최대주주의 범위에 대하여 상증법이 개정되어 기존의 판례를 그대로 적용할 수 없고, 같은 법 시행령 제19조 제2항에서 최대주주등에 대하여 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인을 모두 말하는 것으로 2012.2.2. 개정되어 증자주식 OOO를 쟁점법인의 자사주로 보더라도 쟁점법인을 최대주주등으로 보아 상증법 제41조의3을 적용할 수 있는 것으로 판단된다.

(3) 청구인은 OOO으로부터 쟁점법인의 내부정보를 이용하여 실현이 예견된 상장이익을 증여받기 위해 쟁점주식을 취득한 것이 아니고, 청구인도 쟁점법인의 상장에 기여한 바가 큼에도 상장이익을 증여받은 것으로 과세한 것은 상증법 제41조의3의 취지 및 상증법 제2조 제6호의 증여의 개념에 어긋나므로 증여세 부과를 취소하여야 한다고 주장하나,

해당 규정은 법에서 정한 요건만 충족하면 과세가 되는 것으로, 그 시세차익을 얻기 위하여 실제 기업의 미공개 정보를 이용하였는지, 조세회피목적이 있었는지, 증여 당시 해당 법인이 상장을 준비하고 있었는지, 최대주주등이 상장 이익을 분여할 의도가 있었는지 여부 등에 대하여는 고려하지 않는 것(OOO지방법원 2010.4.8. 선고 2009구합6262 판결, 조심 2011서1820, 2011.8.9. 같은 뜻임)으로, OOO은 쟁점법인의 최대주주이자 대표이사로서 쟁점법인의 중요사안에 대한 의사결정에 참여하는 등 쟁점법인의 상장 준비 및 경영에 관하여 미공개 정보를 이용할 수 있는 지위에 있었고 청구인은 쟁점법인의 사용인(사내이사)으로 특수관계인에 해당하므로 이 건 과세처분에 잘못이 있다 하기 어렵다.

쟁점주식 취득당시 쟁점법인이 코스닥 상장요건을 갖추지 못했기 때문에 상장에 대한 내부정보가 없었다고 주장하나, 쟁점법인은 설립 이후 단기간에 급속도로 성장하고 있었고, 그 과정에서 코스닥상장을 목표로 하는 내부정보를 충분히 이용한 것으로 보이며, 핵심인재 입사조건에 OOO의 회사지분을 보장해 주는 것이 주요조건인 사실은 처음부터 코스닥 사장을 염두해 두고 주식을 취득한 것임을 방증하는 것이라 할 것이다.

또한 청구인은 쟁점법인의 재무상황을 분석하는 등 경영관리를 치밀하게 하여 회사가 투자를 받는데 기여하였고, 코스닥 상장업무에도 기여한 바가 크므로 상장이익을 증여받은 것으로 과세한 것은 취지에 어긋난다고 주장하나, 이는 청구인이 쟁점법인으로부터 급여를 받는 사내이사로써 당연히 회사업무를 수행한 것으로 보아야 한다.

3. 심리 및 판단

가. 쟁 점

청구인은 최대주주등의 특수관계인에 해당하지 아니하므로 「상속세 및 증여세법」제41조의3이 적용되지 않는다는 청구주장의 당부

나. 관련 법령

(1) 상속세 및 증여세법(2010.12.27. 법률 제10411호로 일부개정된 것) 제2조【증여세 과세대상】③ 이 법에서 “증여”란 그 행위 또는 거래의 명칭·형식·목적 등과 관계없이 경제적 가치를 계산할 수 있는 유형·무형의 재산을 직접 또는 간접적인 방법으로 타인에게 무상으로 이전[현저히 저렴한 대가를 받고 이전(移轉)하는 경우를 포함한다]하는 것 또는 기여에 의하여 타인의 재산가치를 증가시키는 것을 말한다.

제22조【금융재산 상속공제】① 거주자의 사망으로 상속이 개시되는 경우로서 상속개시일 현재 상속재산가액 중 대통령령으로 정하는 금융재산의 가액에서 대통령령으로 정하는 금융채무를 뺀 가액(이하 이 조에서 “순금융재산의 가액”이라 한다)이 있으면 다음 각 호의 구분에 따른 금액을 상속세 과세가액에서 공제하되, 그 금액이 2억원을 초과하면 2억원을 공제한다.

1. 순금융재산의 가액이 2천만원을 초과하는 경우 : 그 순금융재산의 가액의 100분의 20 또는 2천만원 중 큰 금액

2. 순금융재산의 가액이 2천만원 이하인 경 우: 그 순금융재산의 가액

② 제1항에 따른 금융재산에는 대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자가 보유하고 있는 주식이나 출자지분은 포함되지 아니한다.

제41조의3【주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여】① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 “최대주주등”이라 한다)와 특수관계에 있는 자가 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조와 제41조의5에서 “주식등”이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조와 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 한국거래소에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증여재산가액에 포함하지 아니한다.

1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자

② 제1항에 따른 이익은 해당 주식등의 상장일부터 3개월이 되는 날(그 주식등을 보유한 자가 상장일부터 3개월 이내에 사망하거나 그 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일, 증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조와 제68조에서 “정산기준일”이라 한다)을 기준으로 계산한다.

⑧ 제1항에 따른 특수관계에 있는 자의 범위 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

(2) 상속세 및 증여세법(2011.12.31. 법률 제11130호로 일부개정된 것) 제41조의3【주식 또는 출자지분의 상장 등에 따른 이익의 증여】① 기업의 경영 등에 관하여 공개되지 아니한 정보를 이용할 수 있는 지위에 있다고 인정되는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자(이하 이 조 및 제41조의5에서 “최대주주등”이라 한다)의 대통령령으로 정하는 특수관계인이 최대주주등으로부터 해당 법인의 주식 또는 출자지분(이하 이 조와 제41조의5에서 “주식등”이라 한다)을 증여받거나 유상으로 취득한 경우에는 증여받거나 취득한 날, 증여받은 재산(주식등을 유상으로 취득한 날부터 소급하여 3년 이내에 최대주주등으로부터 증여받은 재산을 말한다. 이하 이 조와 제41조의5에서 같다)으로 최대주주등이 아닌 자로부터 해당 법인의 주식등을 취득한 경우에는 취득한 날부터 5년 이내에 그 주식등이 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」에 따라 한국거래소에 상장(증권시장에 상장된 것을 말한다)됨에 따라 그 가액이 증가한 경우로서 그 주식등을 증여받거나 유상으로 취득한 자가 당초 증여세 과세가액(증여받은 재산으로 주식등을 취득한 경우는 제외한다. 이하 제41조의5에서 같다) 또는 취득가액을 초과하여 대통령령으로 정하는 기준 이상의 이익을 얻은 경우에는 그 이익에 상당하는 금액을 그 이익을 얻은 자의 증여재산가액으로 한다. 이 경우 납세자가 제시하는 재무제표 등 대통령령으로 정하는 서류에 의하여 기업가치의 실질적인 증가로 인한 것으로 확인되는 이익은 증여재산가액에 포함하지 아니한다.

1. 제22조 제2항에 따른 최대주주 또는 최대출자자

2. 내국법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자

② 제1항에 따른 이익은 해당 주식등의 상장일부터 3개월이 되는 날(그 주식등을 보유한 자가 상장일부터 3개월 이내에 사망하거나 그 주식등을 증여 또는 양도한 경우에는 그 사망일, 증여일 또는 양도일을 말한다. 이하 이 조와 제68조에서 “정산기준일”이라 한다)을 기준으로 계산한다.

(3) 상속세 및 증여세법 시행령(2012.2.2. 대통령령 제23591호로 일부개정되기 전의 것) 제13조【공익법인 출연재산에 대한 출연방법등】⑩ 법 제16조 제2항 제2호에서 출연자 및 그와 특수관계에 있는 자가 다른 공익법인등에 출연한 동일한 내국법인의 주식등에는 상속인과 출연당시 다음 각호의 1의 관계에 있는 자가 재산을 출연한 다른 공익법인등이 보유하고 있는 주식등을 포함한다.

1. 「국세기본법 시행령」제20조 제1호부터 제8호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “친족”이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

2. 기획재정부령이 정하는 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인외의 자로서 상속인의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 제19조 제2항 제3호 내지 제8호의 1에 해당하는 자. 이 경우 “주주등 1인”은 “상속인”으로 본다.

⑪ 법 제16조 제3항에서 “상속인과 특수관계에 있는 자”라 함은 상속인과 제10항 각 호의 어느 하나의 관계에 있는 자를 말한다.

⑫ 제10항 제2호 및 제39조 제1항에서 “출자에 의하여 지배하고 있는 법인”이라 함은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.

1. 제19조 제2항 제6호에 해당하는 법인

2. 제19조 제2항 제7호에 해당하는 법인

제19조【금융재산 상속공제】② 법 제22조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자”란 주주 또는 출자자(이하 “주주등”이라 한다) 1인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계가 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당주주등을 말한다.

1. 친족 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

2. 사용인과 사용인외의 자로서 당해주주등의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 기획재정부령이 정하는 기업집단의 소속기업(당해기업의 임원을 포함한다)과 다음 각목의 1의 관계에 있는자 또는 당해기업의 임원에 대한 임면권의 행사·사업방침의 결정등을 통하여 그 경영에 대하여 사실상의 영향력을 행사하고 있다고 인정되는 자

가. 기업집단소속의 다른 기업

나. 기업집단을 사실상 지배하는 자

다. 나목의 자와 제1호의 관계에 있는 자

4. 주주등 1인과 제1호 내지 제3호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

5. 제3호 본문 또는 동호 가목의 규정에 의한 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 주주등 1인과 제1호 내지 제5호의 자가 발행주식총수등의 100분의 30이상을 출자하고 있는 법인

7. 주주등 1인과 제1호 내지 제6호의 자가 발행주식총수등의 100분의 50이상을 출자하고 있는 법인

8. 주주등 1인과 제1호 내지 제7호의 자가 이사의 과반수를 차지하거나 재산을 출연하여 설립한 비영리법인

제31조의6【주식 또는 출자지분의 상장등에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제41조의3 제1항 본문에서 “특수관계에 있는 자”라 함은 주주등 1인과 제19조 제2항 각호의 1의 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제41조의3 제1항 제2호에서 “100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자”란 제19조 제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자의 소유주식등을 합하여 100분의 25이상을 소유한 경우의 해당주주등을 말한다.

(4) 상속세 및 증여세법 시행령(2012.2.2. 대통령령 제23591호로 일부개정된 것) 제12조의2【특수관계인의 범위】① 법 제16조 제2항 각 호 외의 부분 단서에서 “대통령령으로 정하는 특수관계인”이란 본인과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다. 이 경우 본인도 「국세기본법」제2조 제20호 각 목 외의 부분 후단에 따라 특수관계인의 특수관계인으로 본다.

1. 「국세기본법 시행령」제1조의2 제1항 제1호부터 제4호까지의 어느 하나에 해당하는 자(이하 “친족”이라 한다) 및 직계비속의 배우자의 2촌 이내의 부계혈족과 그 배우자

2. 사용인(출자에 의하여 지배하고 있는 법인의 사용인을 포함한다. 이하 같다)이나 사용인 외의 자로서 본인의 재산으로 생계를 유지하는 자

3. 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자

가. 본인이 개인인 경우 : 본인이 직접 또는 본인과 제1호에 해당하는 관계에 있는 자가 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업[해당 기업의 임원( 「법인세법 시행령」제20조 제1항 제4호에 따른 임원과 퇴직 후 5년이 지나지 아니한 그 임원이었던 사람을 말한다. 이하 같다)을 포함한다]

나. 본인이 법인인 경우 : 본인이 속한 기획재정부령으로 정하는 기업집단의 소속 기업(해당 기업의 임원을 포함한다)과 해당 기업의 임원에 대한 임면권의 행사 및 사업방침의 결정 등을 통하여 그 경영에 관하여 사실상의 영향력을 행사하고 있는 자 및 그와 제1호에 해당하는 관계에 있는 자

4. 본인, 제1호부터 제3호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제3호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인

5. 제3호에 해당하는 기업의 임원이 이사장인 비영리법인

6. 본인, 제1호부터 제5호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제5호까지의 자가 공동으로 발행주식총수 또는 출자총액(이하 “발행주식총수등”이라 한다)의 100분의 30 이상을 출자하고 있는 법인

7. 본인, 제1호부터 제6호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제6호까지의 자가 공동으로 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

8. 본인, 제1호부터 제7호까지의 자 또는 본인과 제1호부터 제7호까지의 자가 공동으로 재산을 출연하여 설립하거나 이사의 과반수를 차지하는 비영리법인

② 제1항 제2호에서 “사용인”이란 임원, 상업사용인, 그 밖에 고용계약관계에 있는 자를 말한다.

③ 제1항 제2호 및 제39조 제1항 제5호에서 “출자에 의하여 지배하고 있는 법인”이란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 법인을 말한다.

1. 제1항 제6호에 해당하는 법인

2. 제1항 제7호에 해당하는 법인

3. 제1항 제1호부터 제7호까지에 해당하는 자가 발행주식총수등의 100분의 50 이상을 출자하고 있는 법인

제19조【금융재산 상속공제】② 법 제22조 제2항에서 “대통령령으로 정하는 최대주주 또는 최대출자자”란 주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등 1인과 그의 특수관계인 모두를 말한다.

제31조의6【주식등의 상장 등에 따른 이익의 계산방법 등】① 법 제41조의3 제1항 각 호 외의 부분 전단에서 “대통령령으로 정하는 특수관계인”이란 주주등 1인과 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자를 말한다.

② 법 제41조의3 제1항 제2호에서 “100분의 25 이상을 소유한 자로서 대통령령으로 정하는 자”란 제12조의2 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 관계에 있는 자의 소유주식등을 합하여 100분의 25이상을 소유한 경우의 해당주주등을 말한다.

(5) 상법(2010.5.14. 법률 제10281호로 일부개정된 것) 제341조【자기주식의 취득】회사는 다음의 경우 외에는 자기의 계산으로 자기의 주식을 취득하지 못한다.

1. 주식을 소각하기 위한 때

2. 회사의 합병 또는 다른 회사의 영업전부의 양수로 인한 때

3. 회사의 권리를 실행함에 있어 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 때

4. 단주의 처리를 위하여 필요한 때

5. 주주가 주식매수청구권을 행사한 때

제341조의3【자기주식의 질취】회사는 발행주식의 총수의 20분의 1을 초과하여 자기의 주식을 질권의 목적으로 받지 못한다. 그러나 제341조 제2호 및 제3호의 경우에는 그 한도를 초과하여 질권의 목적으로 할 수 있다.

제342조【자기주식의 처분】회사는 제341조 제1호의 경우에는 지체 없이 주식실효의 절차를 밟아야 하며 동조 제2호 내지 제5호와 제341조의3 단서의 경우에는 상당한 시기에 주식 또는 질권의 처분을 하여야 한다.

제369조【의결권】② 회사가 가진 자기주식은 의결권이 없다.

다. 사실관계 및 판단

(1) 청구인과 처분청이 제출한 심리자료 등에 의하면 OOO과 같은 사실들이 나타난다.

(가) 쟁점법인은 2011.1.5. OOO을 영위할 목적으로 설립된 법인으로 2011년·2012년의 주식변동상황은 OOO와 같다.

(나) OOO이 2011.1.17. 작성한 동업협약서의 주요내용은 OOO과 같다.

(다) 쟁점법인이 2011.11.11. OOO의 보통주식을 발행하기로 한 사실이 쟁점법인의 이사회 의사록에 나타나고, 그 주요 내용은 OOO과 같다.

(라) 청구인이 2011.11.22. 쟁점①주식을 양수하면서 작성한 ‘주식 양도·양수계약서’의 양도인 난의 주소에는 쟁점법인의 본점 주소인 OOO가, 회사명은 쟁점법인이, 성명에는 대표이사 OOO으로 기재되어 있고, 양수인 난의 주소에는OOO가, 성명에는 청구인의 이름과 주민등록번호가 기재되어 있으며, 같은 날 OOO와 관련된 ‘주식 양도·양수계약서’에도 청구인의 계약서와 동일한 형태로 양도인·양수인이 기재되어 있다.

(마) 청구인이 2012.4.10. 쟁점②주식을 양수하면서 작성한 ‘주식 양도·양수계약서’의 양도인 난의 주소에는 OOO가, 성명에는 OOO과 그의 주민등록번호가 기재되어 있다.

(바) 청구인은 ‘OOO 간에 2011.1.17. 체결한 동업협약서의 내용을 충실히 하고자 동업자간에 합의하여 2011.11.1. 부속계약을 체결하였다며 부속계약서를 제출하였고, 부속계약서 제4조(권리의 제한)에는 ‘동업자 OOO이 2011.11.30.까지 추가로 소유하는 주식 OOO는 향후 인재확보 및 임직원에 대한 보상 등을 위해 보유하는 것이고, 이 소유주식에 대하여 양도/대여/담보제공 등 권리 이전에 준하는 일체의 행위발생시 남은 동업자와 합의를 통해 권리이전이 가능한 것으로, 이 소유주식은 본 계약서 제3조에서 언급한 행정적인 처리에 따라 소유한 것으로서 동업자 OOO의 지분율은 등비임이 유지된다’고 기재되어 있다.

(사) OOO의 2011.9.20. 이메일에는 “OOO를 추가발행하여 OOO를 지급할 예정이고, 남은 OOO는 자사주 형태로 회사가 보유하여 이후 stock option 지급이나 추가로 개발자 recruiting에 쓸려고 한다”는 내용이, 2012.5.13. 이메일에는 “리쿠르팅을 위해 OOO이 보유하고 있는 지분이 OOO 가량되는데, 다른 명의의 주주를 세워 차명으로 지분을 보관하는 것이 적절해 보이지 않고, 현재처럼 OOO 명의로 가지고 있다가 M&A가 발생하면 해당 지분만큼을 다른 직원들에게 보상 pool로 사용하고 아니면 OOO명 각자에게 돌려주었으면 한다”는 내용이 기재되어 있다.

(아) OOO은 2012.5.31. 본인이 소유하던 쟁점법인 발행주식 OOO에게 양도하였고, OOO은 같은 날 기존 주주인 OOO에게 합계 OOO를 양도한 사실이 각 ‘주식 양도·양수계약서’에 나타난다.

(2) 이상의 사실관계 및 관련 법령 등을 종합하여 먼저 2011.11.12. 증자된OOO 소유의 주식인지 여부에 대하여 살펴본다.

처분청은 2011.11.12. 2,000주의 증자대금을 OOO이 납입한 사실이 확인되므로 해당 주식은 쟁점법인이 OOO에게 명의신탁한 자사주가 아닌 OOO 소유의 주식이고, 이럴 경우 청구인은 OOO의 특수관계인에 해당하여 쟁점주식이 상장됨에 따른 이익에 대하여 상증법 제41조의3을 적용하여 과세한 이 건 처분은 잘못이 없다는 의견이나,

OOO 작성한 2011.9.20., 2012.5.13. 이메일에 “자사주 형태로 보유할 예정” 및 “OOO이 리쿠르팅을 위하여 보유하고 있는 지분 OOO 가량은 다른 주주 명의로 차명 보관하는 것이 적절치 않고, OOO 명의로 가지고 있다가 M&A가 발생하면 해당 지분만큼을 다른 직원들의 보상 pool로 사용하던지 아니면 OOO명 각자에게 돌려주었으면 한다”는 내용이 나타나는 점, 2011.11.1.자 창업주 3인 간에 작성된 부속계약서에 “OOO이 2011.11.30. 추가로 소유하는 주식 OOO는 향후 인재확보 및 임직원에 대한 보상 등을 위해 소유하는 것”이라는 내용이 기재되어 있는 점, 2011.11.22. 입사한 OOO이 증자주식 OOO를 OOO으로부터 취득하였다가 2012.6.8. 쟁점법인을 퇴사하면서 해당 주식을 OOO에게 반환하였고, OOO은 이를 합산한 잔여주식 OOO를 증자 전의 지분비율대로 기존주주들에게 양도한 점, OOO이 납입한 증자대금 OOO원은 인재채용시마다 주식을 양도하는 형식으로 하여 증자가액(액면가액) 그대로 회수되었던 점 등에 비추어 2011.11.12. 증자된 OOO는 OOO 소유의 주식이라 하기 보다는 쟁점법인이 우수인력 유치를 위하여 미리 발행하여 놓은 주식으로 보는 것이 타당하다고 판단된다.

(3) 다음으로 청구인이 쟁점①·②주식 취득일 현재 최대주주등의 특수관계인에 해당하여 상증법 제41조의3이 적용되는지 여부에 대하여 살펴본다.

(가) 청구인이 쟁점①주식을 취득한 2011.11.22. 현재 상증법 시행령 제19조 제2항에서 ‘최대주주란 주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등’이라고 규정하였고,

상증법 제41조의3 제1항, 같은 법 시행령 제19조 제2항 본문에서 규정하고 있는 “최대주주등”이라 함은 주주등 1인과 위 시행령 규정 각 호 소정의 특수관계에 있는 자의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 당해주주등 1인을 의미하고, 여기에는 그와 특수관계에 있는 자는 포함되지 아니한다고 해석함이 타당(대법원 2012.5.10. 선고 2010두11559 판결)하므로, 청구인이 쟁점①주식을 취득한 2011.11.22. 현재 쟁점법인의 최대주주등은 당해주주 1인인 OOO만을 의미하고, OOO과 청구인은 상증법 시행령 제19조 제2항 각호에 해당하지 아니하므로 특수관계에 있는 자에 해당하지 않는다 할 것이다.

(나) 다음으로 처분청은 2011.11.12. 증자된 OOO를 OOO 소유가 아닌 쟁점법인의 자사주로 본다 하더라도, 2012.2.2. 상증법 시행령 제19조 제2항이 개정되어 최대주주의 범위가 ‘주주등 1인과 그의 특수관계인의 보유주식등을 합하여 그 보유주식등의 합계가 가장 많은 경우의 해당 주주등’에서 ‘주주등 1인과 그의 특수관계인 모두’로 확대되어 OOO의 특수관계인에 해당하는 쟁점법인 또한 최대주주등에 포함되므로 출자에 의하여 지배하고 있는 법인(쟁점법인)의 사용인인 청구인에게 상증법 제41조의3을 적용할 수 있다는 의견이나,

「상법」상 회사는 원칙적으로 자기주식의 취득이 제한되었을 뿐만 아니라 자기주식은 의결권이 없다고 규정하고 있는 점 등을 감안할 때, 쟁점법인이 일시적으로 자기주식을 보유하였다 하여 주주권행사의 대상이 되는 당해법인 자체를 동 법인의 주주로 보는 것은 논리적·순환론적 모순이므로, 쟁점법인을 상증법 시행령 제19조 제2항의 규정에 의한 최대주주 또는 최대출자자 및 발행주식총수의 100분의 25이상을 보유한 자로 보기 어렵다 할 것(조심 2011부318, 2011.9.19., 조심 2011부167, 2011.11.14. 같은 뜻임)인바, 청구인이 쟁점②주식을 취득한 2012.4.10. 현재 쟁점법인의 최대주주등 역시 당해주주 1인인 OOO만을 의미하고, OOO과 청구인은 상증법 시행령 제12조의2 제1항 각호에 해당하지 아니하므로 특수관계인에 해당하지 않는다 할 것이다.

(다) 따라서, 청구인이 OOO으로부터 쟁점①·②주식을 취득한 2011.11.22., 2012.4.10. 현재 청구인은 최대주주등인 OOO의 특수관계인에 해당하지 아니함에도 처분청에서는 특수관계인에 해당한다고 보아 상증법 제41조의3을 적용하여 청구인에게 이 건 증여세를 과세한 처분은 잘못이 있다고 판단된다.

4. 결 론

이 건 심판청구는 심리결과 청구주장이 이유 있으므로 「국세기본법」제81조 및 제65조 제1항 제3호에 의하여 주문과 같이 결정한다.