원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 불법체포를 당하였다.

따라서 불법체포를 당한 상태에서 작성된 수사서류들은 그 증거능력이 없다.

나. 사실오인 피고인은 운전을 하지도 않았다.

2. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2015. 1. 22. 17:20경 혈중알콜농도 0.161%의 술에 취한 상태로 영천시 화남면 신호2리 앞 도로에서 C 앞 도로까지 약 1km 구간을 D 포터 화물차로 운전하였다.

3. 원심의 판단 원심은, 피고인의 법정진술, 증인 E의 법정진술, 현장출동 경찰관의 수사보고서 등 원심 판시 증거를 종합하여 위 공소사실을 유죄로 인정하였다.

4. 당심의 판단 형사소송법 제199조 제1항은 임의수사 원칙을 명시하고 있다.

수사관이 수사 과정에서 동의를 받는 형식으로 피의자를 수사관서 등에 동행하는 것은 피의자의 신체의 자유가 제한되어 실질적으로 체포와 유사한데도 이를 억제할 방법이 없어서 이를 통해서는 제도적으로는 물론 현실적으로도 임의성을 보장할 수 없을 뿐만 아니라, 아직 정식 체포ㆍ구속단계 이전이라는 이유로 헌법 및 형사소송법이 체포ㆍ구속된 피의자에게 부여하는 각종 권리보장 장치가 제공되지 않는 등 형사소송법 원리에 반하는 결과를 초래할 가능성이 크다.

따라서 수사관이 동행에 앞서 피의자에게 동행을 거부할 수 있음을 알려 주었거나 동행한 피의자가 언제든지 자유로이 동행과정에서 이탈 또는 동행 장소에서 퇴거할 수 있었음이 인정되는 등 오로지 피의자의 자발적인 의사에 의하여 수사관서 등에 동행이 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백하게 입증된 경우에 한하여 동행의 적법성이 인정된다고 보는 것이 타당하다

대법원 2011. 6. 30. 선고 2009도6717 판결, 대법원 2012. 9. 13. 선고...