원심판결을 파기한다.

피고인들을 각 징역 2년에 처한다.

다만, 이 판결 확정일로부터 각...

1. 항소이유의 요지

가. 피고인 A 1) 사실오인 피해자는 정신적 장애로 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있지 않았음에도, 피고인 A에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실을 오인한 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 피고인 A에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다.

나. 피고인 B 1) 사실오인 등 피해자는 정신적 장애로 인하여 성적 자기결정권을 실질적으로 표현행사할 수 없는 항거불능 또는 항거곤란의 상태에 있었다고 볼 수 없음에도, 피고인 B에 대한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점에 관한 공소사실을 유죄로 인정한 원심은 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 2) 양형부당 원심의 피고인 B에 대한 형이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권 판단 피고인들의 위 각 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 본다.

검사는 당심에 이르러 원심이 유죄로 인정한 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간)의 점을 주위적 공소사실로 하고, 예비적으로 죄명을 ‘심신미약자간음’, 적용법조를 ‘형법 제302조’, 예비적 공소사실을 아래 ‘제3의 나.의 1)항’ 기재와 같이 추가하는 내용의 공소장변경 허가신청을 하였으며, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었다. 그런데 아래에서 보는 바와 같이 이 법원이 피고인들에 대한 주위적 공소사실인 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(장애인준강간 의 점을 무죄로, 예비적 공소사실인 심신미약자간음의 점을 유죄로 인정하였고, 원심은 피고인 A에 대한 위 주위적 공소사실 부분과 나머지 부분의 범죄사실을 모두 유죄로 인정하여 형법 제37조 전단의 경합범 가중을...