서울행정법원 2020.4.23. 선고 2019구단68520 판결

가. 원고는 2015. 2. 25. 설립되어 화장품 도·소매업 등을 영위하여 오다가 2016. 9. 5. 취업성공패키지를 이수한 B을 근로자로 고용하였음을 이유로 2016. 12. 1. 피고에게 고용보험법상의 고용촉진지원금을 신청하여 피고로부터 고용촉진지원금 8,850,000원(이하 '이 사건 고용촉진지원금'이라 한다)을 지급받았다.

나. 피고는 2019. 5. 1. 원고에 대하여 '위장고용 및 피보험자 자격취득 상실의 허위신고를 통하여 고용촉진지원금을 지급받았다'는 이유로 2019. 5. 1.부터 2020. 1. 25.까지 고용촉진지원금 지급제한, 이 사건 고용촉진지원금 반환명령 및 17,700,000원의 추가징수결정 처분(이하 통칭하여 '이 사건 처분'이라 한다)을 하였다.다. 원고는 2019. 6. 18. 이 사건 처분서를 수령하고, 2019. 9. 11. 이 사건 소를 제기하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 4, 12호증, 을 제3호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부

가. 원고의 주장

B은 원고에게 고용되기 전에는 원고를 잠깐씩 도왔을 뿐이고 임금을 받지도 않았으므로 원고가 2016. 9. 5. B을 고용한 것은 신규고용에 해당한다(이하 '원고의 제1주 장'이라 한다). 원고 및 B이 고용촉진장려금 신청 관련 조사서에 고용 전 근로를 제공한 사실이 없다고 답변한 것 역시 위와 같은 맥락에서 한 것이므로 허위신고라고 보기 어렵고, 이는 고용촉진지원금의 지급과도 무관하다(이하 '원고의 제2주장'이라 한다).

그럼에도 불구하고 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하여 취소되어야 한다.

나. 관계 법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

1) 원고의 제1주장에 대하여 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식과는 관계없이 실질에 있어서 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 이를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 · 복무규정 · 인사규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 비품 · 원자재 · 작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로 자체의 대상적 성격을 가지고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정하여야 하는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2007다7973 판결).

이 사건에서, 이 법원의 직권조사, 갑 제6, 13, 14, 16 내지 25호증, 을 제2, 4 내지 6호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정들에 비추어 보면, B이 2016. 9. 5. 이전부터 원고에게 근로를 제공해왔다고 볼 수 없으므로 원고를 B의 이직 당시 사업주로 보거나 원고가 2016. 9. 5. B을 고용한 것을 위장고용이라고 볼 수 없다.

가) B은 2016. 8.경까지는 C 주식회사에서 급여를 지급받으면서 대출모집원으로 근무하였고, 2016. 9. 5. 원고에게 고용된 이후부터 원고로부터 급여를 지급받았다. 나) B은 2016. 9. 5. 이전에도 원고 사무실에서 업무를 수행하였으나 이는 원고와 무관하게 주로 B 본인의 업무를 처리하기 위함이었다.

다) 원고의 대표자가 2019. 5. 16. B에게 70만 원, 원고가 B에게 2016. 5. 24. 87,874원, 2016. 9. 21. 1,007,100원 및 1,500,500원, B의 배우자인 D에게 2016. 6. 16. 615,8004), 2016. 6. 23. 163,800, 2016. 7. 20. 774,1002), 2016. 8. 2. 193,400 지급한 사실은 인정된다.

그러나 이는 B과 D이 원고의 재고를 판매하고 원고로부터 그 대금의 일부를 지급받은 것이거나 B이 원고에게 고용된 이후 지급받은 급여 등으로 보일 뿐, B이 2016. 9. 5. 이전부터 원고에게 근로를 제공하였다고 볼 근거가 되기는 어렵다.

라) 원고의 대표자 및 B은 거짓 신청이나 부정한 방법으로 이 사건 고용촉진지 원금을 수령하였다는 혐의로 기소되었으나, 이에 대하여 모두 무죄판결이 선고되었고 , (서울북부지방법원 2019고정831) 위 판결이 그대로 확정되었다.

마) 원고의 대표자가 이 사건 고용촉진지원금을 부정수급하였다는 이유로 조사를 받으면서 B이 2016. 5.경부터 1주일에 2~3번 정도 하루에 4~5시간씩 일을 했고, 고용촉진지원금을 신청하면서 B의 입사일을 허위로 기재하였다는 취지로 진술하였다거나 B이 위와 유사한 내용의 지원금대상자 확인서를 제출하였다는 사정만으로 B이 2016. 9. 5. 이전부터 원고에게 근로를 제공해왔다고 볼 수는 없다.

2) 원고의 제2주장에 대하여

가) 갑 제7, 8호증의 각 기재에 의하면, 원고 및 B이 고용촉진지원금을 신청하면서 제출한 고용촉진장려금 신청 관련 조사서상 'B이 자원봉사 등을 포함하여 2016. 9. 5. 이전에 원고에게 근로를 제공했던 사실이 있었는지'를 묻는 질문에 각 '아니오'라고 답변한 사실은 인정된다.

나) 그러나 고용보험법 제35조의 규정에서 정한 반환명령 및 추가징수의 제재조치가 가능한 '거짓 그 밖의 부정한 방법'이라고 함은 일반적으로 지급받을 자격 없는 사업주가 지급받을 자격을 가장하거나 지급받을 자격이 없음 등을 감추기 위하여 행하는 일체의 부정행위로서 고용촉진 지원금 지급에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 할 것인데(대법원 2009. 6. 11. 선고 2009두4272 판결 참조), 앞서 본 바와 같이 원고가 B을 고용한 후 이 사건 고용촉진지원금을 지급받은 것은 적법한 행위라 할 것이다. 따라서 원고 및 B이 고용촉진지원금을 신청하면서 자원봉사 등을 포함한 아무런 근로제공이 없었다고 밝힌 채 이 사건 고용촉진 지원금을 지급받았다고 하여 이를 두고 고용보험법 제35조 소정의 '거짓이나 그 밖의 부정한 방법'으로 고용촉진지원금을 지급받은 것에 해당한다고 볼 수 없다(갑 제15호증의 기재에 의하면, 피고 역시 위 조사서상 근로의 제공은 근로기준법상의 근로를 의미한다고 밝힌 바 있다).

3) 따라서 이와 다른 전제에서 한 피고의 이 사건 처분은 위법하고, 이를 지적하는 원고의 주장은 모두 이유 있다.

3. 결론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다..