조심2012서5146(2013.01.30)

존재하지 않는 행정처분을 대상으로 한 취소소송은 소의 이익이 없어 부적합함

피고가 소송계속 중 청구취지 기재 양도소득세 부과처분을 직권취소한 사실은 명백하므로, 이 사건 소는 존재하지 않는 처분의 취소를 구하는 것으로 소의 이익이 없어 부적법하게 되어 이 사건 소를 각하함

조세특례제한법 제99조의3신축주택의 취득자에 대한 양도소득세의 과세특례

서울행정법원 2013구단9321 양도소득세부과처분취소

김AA

○○세무서장

2015.10.14

2015.11.13

1. 이 사건 소 중 OOO원을 초과하는 부분을 각하한다.

2. 원고의 나머지 청구를 기각한다.

3. 소송비용 중 OO%는 원고가, 나머지는 피고가 부담한다.

청 구 취 지

피고가 2012. 6. 4. 원고에 대하여 한 2007년 귀속 양도소득세 OOO원의 부과처분을 취소한다.

1. 처분의 경위

가. 원고는 1994. 12. 17. 서울 OO구 OOO동 OO-O 대지 및 주택(이하 '이 사건 종전주택'이라 한다)을 취득하였다가 멸실하고 다세대주택 O세대(이하 '이 사건 신축주택'이라 한다)를 신축한 후 2002. 3. 26. 사용승인을 받았다.

나. 원고는 2007. 7. 10. 이 사건 신축주택을 양도하고 2007. 8. 31. 양도소득금액 OOO원에 대하여 구 조세특례제한법(2008. 12. 26. 법률 제9272호로 일부개정되기 전의 것, 이하 같다) 제99조의3을 적용하면 산출세액의 100%가 감면된다고 주장하며 OOO원을 감면신청하였고, 농어촌특별세 OOO원을 납부하였다.

다. 피고는 종전주택을 보유하다 이를 멸실하고 신축주택을 취득한 경우 종전주택의 취득일부터 신축주택 취득일 전일까지의 양도소득금액에 대하여는 구 조세특례제한법 제99조의3이 적용되지 아니한다고 보고 감면 대상 소득금액 계산에서도 '양도소득금액 × (이 사건 신축주택 취득일부터 5년이 되는 날의 기준시가 - 이 사건 신축주택 취득 당시 기준시가) / (이 사건 신축주택 양도 당시 기준시가 - 이 사건 종전주택 취득 당시 기준시가)'를 적용한 뒤 OOO원 중 OOO원의 감면을 부인하여 2012. 6. 15. 원고에게 2007년 귀속 양도소득세 OOO원(납부불성실 가산세 포함)을 결정・고지하였다(이하 '이 사건 당초 처분'이라 한다).

라. 원고는 이 사건 당초 처분에 불복하여 2012. 7. 12. 이의신청을 거쳐 2012. 11. 7. 조세심판원에 심판청구를 하였으나 2013. 1. 30. 기각되었다.

마. 피고는 이후 이 사건 당초 처분 중 OOO원을 초과하는 부분을 감액하는 경정결정을 하였고, 이 사건 소송 진행 중 종전주택의 취득일부터 신축주택 취득일 전일까지의 양도소득도 감면해야 한다고 보고 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감하는 소득금액 계산에서도 '전체 양도소득금액 × (이 사건 신축주택 취득일부터 5년이 되는 날의 기준시가 - 이 사건 신축주택 취득 당시 기준시가) / (이 사건 신축주택 양도 당시 기준시가 - 이 사건 신축주택 취득 당시 기준시가)'를 적용하여 이 사건 당초 처분 중 OOO원을 초과하는 부분(OOO원)을 감액하는 경정결정을 하였다(이하 위와 같이 감액된 2012. 6. 4.자 OOO원의 양도소득세 부과처분을 '이 사건 처분'이라 한다).

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 3호증, 을 1, 2, 4, 5호증(가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 대한 판단

피고는 이 사건 당초 처분을 전부 직권 취소하고 환급조치를 하였으므로 이 사건 소는 소의 이익이 없어 각하되어야 한다고 주장한다.

살피건대, 피고가 이 사건 당초 처분 중 OOO원을 초과하는 부분(OOO원)을 직권으로 취소한 사실은 앞서 본 바와 같으므로 이 사건 소 중 이에 해당하는 취소 청구 부분은 그 대상이 존재하지 아니하여 소의 이익이 없으나, 이 사건 당초 처분 중 취소되지 않고 남은 부분은 소의 이익이 있다 할 것이다.

따라서 이 사건 소 중 OOO원을 초과하는 부분에 한하여 피고의 위 항변은 이유 있고, 이 사건 소 중 나머지 부분에 관한 피고의 위 항변은 이유 없다

3. 본안에 대한 판단

가. 원고의 주장

① 피고가 이 사건 신축주택의 5년 내 양도소득금액에 대하여만 감면하고 이 사건 종전주택 취득일부터 신축주택 취득 전일까지의 양도소득금액에 대하여 양도소득세를 부과한 것은 법률에 과세요건을 규정하지 않았음에도 불구하고 아무런 근거 없이 과세처분을 한 것이므로 과세요건법정주의에 위배된다. 또한 설령 피고가 구 조세특례제한법 제99조의 3 제1항, 구 조세특례제한법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제99조의3 제2항 및 제40조 제1항에 의해 양도소득세 감면비율을 산정하였다고 하더라도 감면비율의 계산은 '(이 사건 신축주택의 취득일부터 5년이 되는 날의 기준시가 - 이 사건 신축주택 취득 당시의 기준시가) / (이 사건 신축주택 양도 당시의 기준시가 - 이 사건 신축주택 취득 당시의 기준시가)'로 계산하여야 한다. 또한 피고는 구 조세특례제한법 제99조의3 규정에 관한 종전의 해석을 변경하였는바, 원고는 피고의 종전의 해석대로 종전주택 취득시부터 신축주택 취득시까지의 기간에 대하여도 양도소득세가 부과되지 않을 것이라고 신뢰하였고 이는 보호가치 있는 신뢰이므로 이러한 신뢰에 반한 이 사건 당초 처분은 신뢰보호원칙에 위반된다. 따라서 이 사건 당초 처분은 위법하다.

② 피고가 어떠한 산식에 따라 계산하여 이 사건 처분을 하였는지 납득하기 어려우므로 이 사건 처분은 위법하다.

③ 원고는 피고의 기존 해석을 신뢰하여 양도소득세 신고의무를 성실히 이행하였고, 피고는 2007. 10.경 위 양도소득세 신고에 대해 확인 결정을 하면서 원고의 양도소득감면신청이 적법함을 인정하였음에도 납부불성실 가산세를 부과하였는바, 원고에게는 고의적인 탈세의 의도가 없었으므로, 이 사건 당초 처분 중 가산세 부분은 취소되어야 한다.

나. 판단

(1) ①주장에 대한 판단

"피고가 원고의 ① 주장대로 이 사건 종전주택 취득일부터 신축주택 취득 전일까지의 양도소득도 감면해야 한다고 보고 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감하는 소득금액을 계산함에 있어서도(이 사건 신축주택의 취득일부터 5년이 되는 날의 기준시가-이 사건 신축주택 취득 당시의 기준시가) / (이 사건 신축주택 양도 당시의 기준시가-이 사건 신축주택 취득 당시의 기준시가)'로 계산하여 이 사건 처분을 한 이상이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다.",(2) ②주장에 대한 판단

구 조세제한특례법 제99조의3 제1항 본문(이하 '이 사건 특례조항'이라 한다)은 "거주자가 …… 신축주택(……)을 취득하여 그 취득일부터 5년 이내에 양도함으로써 발생하는 소득에 대하여는 양도소득세의 100분의 100에 상당하는 세액을 감면하고(이하 '전단'이라 한다), 당해 신축주택의 취득일부터 5년이 경과된 후에 양도하는 경우에는 당해 신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액을 양도소득세 과세대상소득금액에서 차감한다(이하 '후단'이라 한다)"고 규정하고 있고, 구 조세특례제한법 시행령 제99조의3 제2항, 제40조 제1항에 의하면 '신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액'은 '양도소득금액×(취득일부터 5년이 되는 날의 기준시가-취득 당의 기준시가)/(양도 당시 기준시가-취득 당시 기준시가)'(이하 '이 사건 산식'이라 한다)에 따라 계산한 금액으로 하도록 되어 있다.

이 사건 특례조항의 문언과 체계, 주택의 신축과 분양 및 거래를 장려하여 침체된 건설경기와 부동산시장을 활성화하려는 입법 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 특례조항은 신축주택을 취득하여 5년 이내에 양도하면 양도소득세를 전액 감면하되, 그 후에 양도하는 경우에는 '신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액'에 대해서만 제한적인 과세특례를 부여하려는 규정으로 이해된다. 따라서 이 사건 특례조항 전단의 적용대상인 '신축주택 취득일부터 5년 이내 양도'의 경우에는 '기존 주택의 취득일부터 신축주택의 취득일 전까지의 양도소득'과 '신축주택의 취득일부터 양도일까지의 양도소득'을 구분할 필요 없이 신축주택의 양도에 따른 양도소득세 전액이 감면되어야 한다. 한편, 이 사건 특례조항 후단의 적용대상인 '신축주택 취득일부터 5년이 경과된 후의 양도'의 경우에는 이 사건 산식을 비롯한 관련 규정의 문언 및 체계, 앞서 본 이 사건 특례조항의 취지 등에 비추어 보면, 이 사건 산식 중 '양도소득금액'은 '전체 양도소득금액'을 의미하고, '취득일'이나 '취득 당시' 또는 '양도 당시'는 모두 신축주택의 '취득일'이나 '취득 당시' 또는 '양도 당시'를 의미한다고 봄이 타당하므로 이 사건 특례조항 후단에 따라 양도소득세 과세대상 소득금액에서 차감하는 '신축주택의 취득일부터 5년간 발생한 양도소득금액'은 '전체 양도소득금액×(신축주택 취득일부터 5년이 되는 날의 기준시가–신축주택 취득 당시의 기준시가)/(신축주택 양도 당시의 기준시가–신축주택 취득 당시의 기준시가)'의 산식에 따라 계산하여야 한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013두2273 판결 참조).

살피건대, 원고는 이 사건 신축주택 취득일부터 5년이 경과된 후에 이 사건 신축주택을 양도한 것은 앞서 본 바와 같고, 이 사건 신축주택의 양도가액은 OOO원, 취득가액은 OOO원, 필요경비는 OOO원, 이 사건 신축주택 취득 후 5년 되는 날의 기준시가는 579,000,000원, 최초 고시된 공동주택가격은 OOO원, 이 사건 신축주택 취득일의 토지개별공시지가는 OOO원/㎡, 이 사건 신축주택 취득일의 건물기준시가는 OOO원/㎡, 최초 고시일의 토지개별공시지가는 OOO원/㎡, 최초 고시일의 건물기준시가는 OOO원/㎡, 이 사건 신축주택 양도일의 기준시가는 OOO원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없거나 갑 1호증, 을 2, 5 내지 9호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다.

위 인정사실을 기초로 하여 위 법리에 따라 원고가 납부하여야 할 양도소득세를 계산하면, 별지 기재와 같은바, 이는 피고의 이 사건 처분과 일치하여 결국 피고의 양도소득세 계산방식에 어떠한 위법이 있다고 볼 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) ③주장에 대한 판단

세법상 가산세는 과세권의 행사 및 조세채권의 실현을 용이하게 하기 위하여 납세자가 정당한 이유 없이 법에 규정된 신고・납부 등 각종 의무를 위반한 경우에 개별 세법이 정하는 바에 따라 부과되는 행정상의 제재로서 납세자의 고의・과실은 고려되지 않는 반면, 납세의무자가 그 의무를 알지 못한 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그를 정당시할 수 있는 사정이 있거나 그 의무의 이행을 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 부과할 수 없으나(대법원 2003. 1. 10. 선고 2001두7886 판결 등 참조), 법령의 부지나 오해는 가산세 부과를 면할 수 있는 정당한 사유에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2002. 9. 4. 선고 2001두9370 판결 등 참조).

살피건대, 앞서 본 바와 같이 원고는 예정신고를 할 때 양도소득세 산출세액의 100%인 OOO원을 감면신청하면서 농어촌특별세 OOO원만 납부하였는바, 원고는 법령의 오해로 인하여 양도소득세를 납부하지 못하였다고 보이고, 피고의 기존 해석이 원고에게 신뢰대상이 되는 공적인 견해의 표명이거나 원고가 그러한 공적인 견해표명을 믿고서 감면대상 양도소득을 산정하였다고 인정할 만한 객관적인 근거도 없으므로, 결국 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 경우에 해당한다고 할 수 없다.

따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

4. 결 론

그렇다면, 이 사건 소 중 OOO원을 초과하는 부분은 부적법하여 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 기각하며, 소송비용 중 OO%는 원고가, 나머지는 행정소송법 제32조에 따라 피고가 부담하도록 한다.