‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’을 목적으로 제공되는 경제적 이익의 수수를 금지하고 있는 구 의료법 제23조의2 제1항 에서 판매촉진 목적이 있는지 판단하는 기준 및 실제로 대상 의약품이 채택되거나 처방이 증가될 것을 요건으로 하는지 여부(소극)

구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항 은 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’을 목적으로 제공되는 경제적 이익의 수수를 금지하고 있다(위 조항은 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정된 의료법에서 ‘의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진’이라는 내용으로 개정된 후 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정된 법에서 제23조의3 제1항 으로 옮겨져 시행되고 있다). 위 조항에서 판매촉진 목적이 있는지는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 주고받은 경제적 가치의 크기와 종류, 금품 등을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 실제로 대상 의약품이 채택되거나 처방이 증가될 것을 요건으로 하는 것은 아니다.

구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항 (현행 제23조의3 제1항 참조), 제88조의2 (현행 제88조 제2호 참조), 구 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것) 제23조의2 제1항 (현행 제23조의3 제1항 참조), 제88조의2 (현행 제88조 제2호 참조), 의료법 제23조의3 제1항 , 제88조 제2호

피고인 1 외 2인

피고인들

변호사 상종우 외 3인

서울서부지법 2017. 6. 15. 선고 2016노1757 판결

상고를 모두 기각한다.

상고이유를 판단한다.

1. 피고인 1

가. 구 의료법(2015. 12. 29. 법률 제13658호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제23조의2 제1항 은 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’을 목적으로 제공되는 경제적 이익의 수수를 금지하고 있다(위 조항은 2015. 12. 29. 법률 제13658호로 개정된 의료법에서 ‘의약품 채택·처방유도·거래유지 등 판매촉진’이라는 내용으로 개정된 후 2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정된 법에서 제23조의3 제1항 으로 옮겨져 시행되고 있다). 위 조항에서 판매촉진 목적이 있는지 여부는 단순히 경제적 이익을 제공하는 사람의 주관적인 의사 이외에도 제공자와 수령자의 관계, 주고받은 경제적 가치의 크기와 종류, 금품 등을 주고받은 경위와 시기 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 하고, 실제로 대상 의약품이 채택되거나 처방이 증가될 것을 요건으로 하는 것은 아니다.

나. 원심은 다음과 같은 이유로 피고인 1에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하고, 피고인 1이 공소외 주식회사(이하 ‘공소외 회사’라 한다)의 영업사원으로부터 경제적 이익을 제공받은 후 공소외 회사 의약품을 새롭게 채택하지 않았고 처방된 공소외 회사 의약품의 양에 큰 변화가 없으므로 이는 거래유지의 목적으로 이루어진 것일 뿐 구 의료법 제23조의2 제1항 에서 정한 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’의 목적으로 이루어진 행위가 아니라는 피고인 1의 주장을 받아들이지 않았다.

(1) 구 의료법 제23조의2 제1항 에서 정한 ‘의약품 채택·처방유도 등 판매촉진’에 특정 의약품을 새롭게 채택하는 것뿐만 아니라 종전부터 채택해 온 특정 의약품을 그대로 유지하도록 하는 것도 포함되고, 위와 같이 2015. 12. 29. 개정된 의료법에서 ‘거래유지’라는 문언을 추가한 것은 ‘판매촉진’의 의미를 보다 분명하게 하기 위한 것이다.

(2) 피고인 1이 공소외 회사의 영업사원으로부터 ‘공소외 회사에서 생산·판매하고 있는 ○○ 등 전문의약품을 처방해 주면 현금 등 경제적 이익을 제공하겠다.’는 제안을 받고 현금과 골프용품 등을 받은 것은 구 의료법 제23조의2 제1항 에서 금지하는 의약품 채택·처방유도 등 판매촉진을 위한 목적으로 제공되는 경제적 이익을 받은 것에 해당한다.

다. 앞에서 살펴본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 구 의료법 제23조의2 제1항 위반죄의 성립, 죄형법정주의, 공소사실의 특정, 공소장 변경과 직권조사의무에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

2. 피고인 2

원심판결 이유를 원심이 유지한 제1심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인 2에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 판단한 것은 정당하다. 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 포괄일죄의 성립과 공소시효에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 피고인 3

기록에 의하면, 피고인 3은 제1심판결에 대하여 항소하면서 그 항소이유로 양형부당만을 주장하였고, 원심이 직권으로 상고이유에서 주장하는 사항을 심판대상으로 삼지도 않았다. 이러한 경우 원심판결에 채증법칙의 위반과 사실오인의 위법이 있다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다.

4. 결론

피고인들의 상고는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.