서울고등법원 2013.5.10. 선고 2013노546 판결

피고인은 이 사건 당일 속히 체육관을 청소·정리하여야 할 상황이었기 때문에 피해자가 이를 방해하지 않게끔 피고인의 휴대전화를 가지고 관장실에서 놀게 하였는데, 피해자가 갑자기 울면서 관장실에서 나와 집으로 돌아가는 바람에 피고인도 걱정이 되어 피해자의 집으로 전화하였을 뿐이다.

만약 피고인이 공소사실 기재와 같이 피해자의 옷 속으로 손을 넣어 음부를 만지려면, 피고인의 손의 크기에 비추어 피해자의 도복 띠를 풀지 않으면 안 되는데, 원심은 이 사건 당일 자신이 어떤 옷을 입었는지도 기억하지 못한다는 피해자의 신빙성 없는 진술에 근거하여 위 공소사실을 유죄로 인정한 잘못이 있다.

나. 양형부당

원심이 피고인에게 선고한 형(징역 1년 6월, 80시간의 성폭력 치료프로그램 이수명령)은 과중하여 부당하다.

다. 정보 공개·고지 부당

피고인은 만 29세의 청년으로 향후 태권도 도장을 운영하고자 하는 꿈을 가지고 있고, 피고인에게 아무런 전과가 없어 성범죄의 습벽이 있다고 볼 수 없음에도 불구하고, 피고인의 신상 정보를 공개·고지하도록 명한 원심은 부당하다.

2. 심판 범위에 관한 직권판단

검사는 당초 피고인에 대하여 '피고인의 스마트폰으로 게임에 집중하고 있는 피해자에게 다가가 갑자기 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣고 음부를 만져 피해자를 강제로 추행하였다.'는 13세 미만 미성년자 강제추행으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반으로 기소하였다가, 원심에서 위 공소사실을 주위적 공소사실로 하면서 예비적으로 ‘피해자에게 피고인의 스마트폰에 저장되어 있는 공룡게임을 하라고 한 다음 피해자가 위 게임을 하는 동안 피해자의 팬티 안으로 손을 집어넣고 음부를 만져 피해자를 추행하였다.'는 미성년자 의제 강제추행으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반을 예비적 공소사실로 추가하는 내용으로 공소장을 변경하였고, 원심은 이를 허가하였다.

그 후 원심은 예비적 공소사실을 유죄로 인정하면서 주위적 공소사실에 관하여는 이유에서 무죄로 판단하였는바, 원심판결에 대하여 피고인만이 항소하여 주위적 공소사실 부분은 당심에 이심되었지만 당사자 간의 공방대상에서 벗어났다고 보아야 하므로 이 부분에 관하여는 원심판결의 무죄 결론에 따르고, 결국 당심의 심판범위는 원심이 유죄로 인정한 예비적 공소사실에 한정된다. 따라서 결론을 같이하는 원심판결의 무죄 부분에 관하여는 다시 판단하지 아니한다.

3. 항소이유 주장에 관한 판단

가. 사실오인 주장에 관한 판단

피고인은 원심에서도 당심에서의 항소이유 중 사실오인 주장과 비슷한 취지의 주장을 하였고, 원심은 그 판결서에서 「피고인 및 변호인의 주장 및 판단」 이라는 제목으로 피고인의 주장과 그에 관한 판단을 자세하게 설시하면서, 비록 피해자가 진술녹화 과정에서 산만한 태도를 보이고 서울해바라기 여성·아동센터에서 실시한 종합평가에서도 ‘평균 하'에 해당하는 수준의 지능지수를 가진 것으로 평가되었으나, CD에 수록된 피해자의 진술 내용(특히 '피해자가 피고인의 휴대전화로 게임을 하고 있었는데, 피고인이 피해자의 성기를 만져도 되느냐고 물어 피해자는 게임을 계속 하고 싶은 마음에 승낙하였고, 피고인이 팬티 속으로 손을 넣어 성기를 만지자 기분이 나빴지만 게임도 하고 싶고 피고인이 조금만 한다고 하여 이해해줬는데 자꾸 만지니까 기분 나빠서 그냥 갔다.'는 2012. 3, 19.자 진술 내용)과 같이 피해 상황에 관하여 일관성 있는 진술을 하고 있는 점에 비추어 단지 피해자가 진술 과정에서 질문자에게 “아빠에게 물어봐요. 말하기 싫어요.”라는 식으로 답하기도 하였다는 사정만으로 진술 및 조사 과정에서 특정한 답변을 강요하는 억압적 상황이 있었다거나 질문자가 답변을 유도·암시하는 등의 변형·왜곡이 있었다고는 보기 어렵다고 판단하여 피고인의 위 주장을 배척하였는바, 원심의 판단을 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들과 대조하여 면밀하게 살펴보면, 그 판단이 정당한 것으로 수긍할 수 있고 거기에 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없으므로, 피고인의 이 부분 주장은 받아들일 수 없다.

나. 양형부당 주장에 관한 판단

피고인이 사범으로 근무하던 체육관에서 태권도를 배우던 피해자를 대상으로 이 사건 추행의 범죄를 저지른 점, 피해자의 연령이 7세에 불과하여 이 사건으로 인한 마음의 상처가 컸을 것으로 보이는 점 등은 피고인에게 불리한 정상이다.

반면 피고인에게 아무런 범죄전력이 없고, 일찍이 조혈모세포 및 장기 기증을 위하여 등록하는 등 어려운 이웃을 배려하며 성실히 살아온 점, 피고인의 사회적 유대관계 또한 견고한 것으로 보이는 점, 피고인이 당심에 이르러 피해자 측과 합의한 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다.

그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 가족관계, 범행의 동기와 경위, 범행 후의 정황 등 여러 가지 양형의 조건들 및 대법원 양형위원회 양형기준에 따른 권고형량 범위1) 등을 종합하여 보면, 원심이 피고인에게 선고한 형이 무거워서 부당하다고 판단된다.

따라서 이 부분 피고인의 주장은 이유 있어 이를 받아들이기로 한다.

다. 공개명령·고지명령의 부당 주장에 관한 판단

아동·청소년의 성보호에 관한 법률은 아동·청소년대상 성폭력범죄로부터 우리 사회를 방위하기 위하여 원칙적으로 아동·청소년대상 성폭력범죄를 저지른 모든 자의 신상정보를 공개하고 고지하도록 하면서, 예외적으로 이를 하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고 판단되는 경우에만 이를 면제하도록 규정하고 있다.

이러한 입법취지와 피고인의 이 사건 범행은 피고인이 사범으로 근무하던 체육관에서 태권도를 배우던 7세의 피해자를 추행한 것으로서 이러한 범죄로부터 아동·청소년을 보호할 필요성이 크다고 판단되는 점, 비록 피고인에게 아무런 범죄 전력이 없고 피고인이 그동안 체육관을 운영하기 위하여 적은 급여만을 받으면서도 열심히 노력하여 왔으므로 정보 공개·고지로 인하여 피고인이 입을 불이익이 막대하다는 점을 고려하더라도 피고인의 직업, 이 사건 범행의 동기, 경위 및 그 정황, 피해자의 연령 및 피해자와의 관계 등에 비추어 피고인에 대한 정보를 공개·고지하여 아동·청소년 대상 성범죄를 예방할 사회적 필요성이 더욱 크다는 점 등을 종합하여 보면, 피고인에게 그의 신상정보를 공개하거나 고지하여서는 아니 될 특별한 사정이 있다고는 보이지 아니한다.

따라서 이 부분 피고인의 주장도 받아들이기 어렵다.

4. 결론

그렇다면 원심판결에는 위와 같은 파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제6항 에 의하여 이를 파기하여 변론을 거쳐 다음과 같이 다시 판결한다.

범죄사실 및 증거의 요지

이 법원이 인정하는 범죄사실 및 증거의 요지는 원심판결의 각 해당란 기재와 같으므로 형사소송법 제369조에 의하여 이를 그대로 인용한다.

법령의 적용

1. 범죄사실에 대한 해당 법조 및 형의 선택

형법 제305조, 제298조(징역형 선택)

1. 집행유예

형법 제62조 제1항

1. 수강명령

아동·청소년의 성보호에 관한 법률 제13조 제1항