2012구합2717 건축계획심의 거부처분취소

주식회사 A

대표이사 김B

소송대리인 변호사 김상군

창원시장

소송대리인 변호사 안성일

2013. 1. 3.

2013. 1. 24.

1. 피고가 2012. 7. 19. 원고에 대하여 한 창원시 의창구 C도시개발지구 2블럭 9롯트 지상 공동주택 신축공사에 관한 건축심의 거부처분을 취소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

주문과 같다.

1. 처분의 경위

가. 피고는, 2011. 12. 14. 창원시 의창구 C도시개발지구 2블럭 9롯트에 위치한 28,940.9㎡의 체비지(이하 '이 사건 토지'라고 한다)를 매각한다는 내용의 D지구 체비지 매각 공고(창원시 공고 제2011-2674호)를 하였다가, 같은 달 21. '낙찰자는 토지 여건상 인접토지(2블럭 8롯트, 이하 '인접토지'라고 한다)와 공동으로 사업 시행하여야 합니다.'는 조건을 부가하는 내용의 D지구 체비지 매각 정정 공고(창원시 공고 제2011-2860호, 이하 '이 사건 공고'라고 한다)를 하였다.

나. 원고는 2012. 1. 9. 피고와 사이에 '원고가 피고로부터 이 사건 토지를 242억 5,000만 원에 매수하고, 계약금 13억 5,000만 원은 계약 당일에, 중도금 97억 원은 2012. 4. 8.까지, 잔금 97억 원은 2012. 7. 8.까지 각 지급하되(입찰보증금 35억 원은 계약금의 일부로 대체하기로 한다), 위 기한 내에 대금을 납부하지 못하였을 경우 6개월의 범위 내에서 납부기간을 연장할 수 있고, 이 경우 연장된 기간에 대하여 창원시 금고 일반대출금 연체금리에 해당하는 이자를 가산하여 납부한다.'는 내용의 매매계약을 체결하였다.

다. 원고는 2012. 6. 29. 피고에게 이 사건 토지 지상에 지하 1층, 지상 25층 규모의 공동주택(이하 '이 사건 공동주택'이라 한다)을 신축하는 내용의 건축계획 심의신청(이하 '이 사건 신청'이라 한다)을 하였다.

라. 이에 대하여 피고는 이 사건 토지의 위치 및 여건상(진출입로 및 토사경사면 등) 인접토지와 공동사업시행을 조건으로 하여 매각된 것이므로, 이 사건 토지에 관한 단독사업시행은 매각조건에 저촉된다.」며 심의 자체를 거부하는 취지의 통지(이하 '이 사건 처분'이라 한다)를 하였다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1 내지 4호증, 갑 6호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 본안전 항변에 관한 판단

가. 피고의 항변

피고는, 이 사건 처분은 건축심의 신청이 반려되었음을 안내하는 것에 불과하고, 원고에게 의무를 과하거나 권익을 제한하는 처분이 아니므로, 이 사건 처분은 항고소송의 대상이 되지 않는다는 취지로 주장한다.

나. 판단

(1) 행정청의 어떤 행위를 행정처분으로 볼 것이냐의 문제는 추상적, 일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용 및 취지와 그 행위가 주체·내용 · 형식·절차 등에 있어서 어느 정도로 행정처분으로서의 성립 내지 효력요건을 충족하고 있는지 여부, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 할 것이다. 그리고 국민의 적극적 행위 신청에 대하여 행정청이 그 신청에 따른 행위를 하지 않겠다고 거부한 행위가 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당하는 것이라고 하려면, 그 신청한 행위가 공권력의 행사 또는 이에 준하는 행정작 용이어야 하고, 그 거부행위가 신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것이어야 하며, 그 국민에게 그 행위 발동을 요구할 법규상 또는 조리상의 신청권이 있어야 한다고 할 것인바, 여기에서 '신청인의 법률관계에 어떤 변동을 일으키는 것'이라는 의미는 신청인의 실체상의 권리관계에 직접적인 변동을 일으키는 것은 물론, 그렇지 않다 하더라도 신청인이 실체상의 권리자로서 권리를 행사함에 중대한 지장을 초래하는 것도 포함한다고 해석함이 상당하다(대법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 등 참조).

(2) 앞서 본 바와 같이 원고는 16층 이상인 건축물로서 구 건축법 시행령(2012. 12. 12. 대통령령 제24229호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 건축법 시행령'이라 한다) 제5조 제4항 제4호 나목에 의하여 지방건축위원회의 조사·심의 대상인 이 사건 공동주택의 신축을 위하여 피고에게 이 사건 신청을 한 사실이 인정되는바, ① 건축법 제4조 제1항은 건축법 및 조례의 시행에 관한 중요사항을 조사 · 심의하기 위하여 건축위원회를 설치하여야 한다고 규정하고 있는데, 이는 건축행정의 공정성 · 전문성을 도모하기 위하여 행정청으로 하여금 법령이 정하고 있는 건축물에 대한 건축허가 여부를 결정함에 있어서는 반드시 건축위원회의 심의를 거치도록 한 것으로 보이므로, 이러한 건축계획심의를 거치지 아니한 상태에서는 비록 원고가 이 사건 건축물에 대한 건축허가를 받는다 하더라도 이는 하자 있는 행정행위라 할 것이니, 원고로서는 피고의 이 사건 처분으로 인하여 적법한 건축허가를 받기 어려운 불안한 법적 지위에 놓이게 된 점, ② 건축법 시행규칙 부칙(2001. 9. 28.) 제2조에서는 건축허가를 신청하기 위하여 건축위원회의 심의를 신청하는 경우가 있음을 예정하고 있으므로, 건축허가를 신청하려는 자는 건축심의에 필요한 자료를 제출하여 허가권자에게 건축심의를 신청하면 특별한 사정이 없는 한 허가권자가 건축심의에 회부하여 그 심의결과를 통보하여 줄 것이라는 기대를 가지고, 합리적인 기준에 의하여 건축심의에 회부한 후 그 심의결과를 통보하여 달라고 요구할 법규상 또는 조리상 신청권을 가진다고 할 것인 점 등에 비추어 보면, 피고의 이 사건 처분은 원고의 권리의무나 법률관계에 직접 영향을 미쳤다고 할 것이므로, 건축계획심의 신청에 대한 반려처분은 항고소송의 대상이 된다 할 것이다.

(3) 따라서 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

3. 본안에 관한 판단

가. 원고의 주장

(1) 절차적 하자

피고가 이 사건 처분에 앞서 사전통지(행정절차법 제21조 제1항)를 하지 않았고, 원고에게 의견제출의 기회를 제공(행정절차법 제22조 제3항) 하지도 않았으므로, 이 사건 처분은 절차상 하자가 있어 위법하다.

(2) 실체적 하자

(가) 피고는 건축심의신청이 있으면 반드시 건축심의위원회에 심의 상정하여야 하고 이를 반려할 아무런 법적 근거가 없음에도 이 사건 처분을 하였으므로 위법하다. (나) 피고가 건축심의 회부라는 행정작용을 함에 있어 그와 실질적인 관련이 없는 공동사업시행이라는 반대급부를 요구하는 것은 부당결부금지원칙에 위반되는 것이 다..

(다) 피고가 이 사건 처분으로써 달성하려는 공익보다 그로 인하여 침해되는 사익이 더 크고, 원고가 문제 삼는 진출입로, 토사 경사면 등의 문제를 해결하기 위한 방법에 대하여는 아무런 고려도 없이 이 사건 처분을 하였으므로, 이 사건 처분은 비례의 원칙에 위반되는 것이다.

나. 관계법령

별지 기재와 같다.

다. 판단

(1) 먼저 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위반한 실체적 하자가 있는지에 관하여 살핀다.

(가) 건축법 제4조 제1항은 '국토해양부장관, 시·도지사 및 시장·군수·구청장은 다음 각 호의 사항을 조사 · 심의·조정 또는 재정하기 위하여 각각 건축위원회를 두어야 한다'고 규정하고 있는바, 위 법에서 건축위원회를 반드시 설치하여야 한다고 규정하고 있는 취지는 건축허가 행정의 공정성·전문성을 도모하려는 데 있는 것으로 보이므로, 건축계획심의신청을 받은 행정청으로서는 해당 건축물에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 아니한 이상 건축위원회의 심의에 회부하여야 한다(대 법원 2007. 10. 11. 선고 2007두1316 판결 참조).

(나) 앞서 본 바와 같이, 피고는 '이 사건 토지는 인접토지와 공동사업시행을 조건으로 하여 매각된 것이므로, 이 사건 토지에 관한 단독사업시행은 매각조건에 저촉된다.'는 이유에서 이 사건 처분을 하였는데, 갑 1호증의 각 기재와 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고는 원고가 단독으로 공동주택 건축 사업을 할 경우에 '이 사건 토지와 인접 토지와 사이에 20미터 이상의 법면이 발생할 우려가 있다는 점, 진·출입로 설치 등의 공동주택 입지조건이 충분하지 않은 점' 등의 이유로 원고에게 위와 같이 공동사업시행을 요구하고 있는 것으로 보인다.

그런데, ① 피고가 우려하는 사정은 건축심의위원회에서의 조사·심의를 통하여 밝혀져야 할 것으로 보이고, 현 단계에서 피고의 위와 같은 우려가 객관적인 자료에 의하여 뒷받침되지 않고 있으며, 달리 이 사건에서 이 사건 공동주택에 관한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하다는 점을 인정할 자료가 없다는 점, ② 피고의 매각조건에 따르면, 다른 사업시행자가 사업시행을 사실상 거부하고 있는 이 사건과 같은 경우(갑 5호증의 1 내지 6의 각 기재에 의하면, 원고가 수차례 걸쳐 인접토지를 소유하고 있는 건설회사 등에 공동주택사업을 진행하자는 제안을 하였지만 그에 대한 답변이 받지 못하거나 거부하는 취지의 답변을 받았다) 원고는 기약 없이 공동주택 건설사업을 진행할 수 없게 되는바, 위와 같은 이유로 건축심의조차 받지 못하게 하는 이 사건 처분은 원고의 법적 지위를 지나치게 불안정하게 하는 것인 점 등에 비추어 보면, 이 사건 공동주택에 대한 건축허가가 불가능함이 객관적으로 명백하지 않다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고의 건축계획을 건축위원회의 심의에 회부하여야 한다.

(2) 따라서 원고의 건축계획심의신청을 반려한 이 사건 처분은 건축허가 행정의 공정성·전문성 도모라는 건축계획심의의 목적에 부합하는 수단을 선택하지 아니한 것으

로서, 비례원칙 위반의 하자가 있다고 봄이 타당하므로 원고의 나머지 주장에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 위법하여 취소되어야 할 것이다.

4. 결 론

그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용한다.

재판장판사이일주

판사심현근

판사박용근