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주문
원심판결을 파기한다.
피고인을 징역 3년에 처한다.
이유
1. 항소 이유의 요지
가. 사실 오인 피고인은 상해 발생 당시 피해자를 보지 못하였으므로 상해의 고의가 없었다.
나. 양형 부당 원심의 형( 징역 4년) 은 너무 무거워서 부당하다.
2. 직권 판단 원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공소사실 중 피고인이 위험한 물건을 휴대하여 피해자에게 상해를 가한 행위에 대하여 구 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 (2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘ 구 폭력행위 처벌법’ 이라 한다) 제 3조 제 1 항, 제 2조 제 1 항 제 3호, 형법 제 257조 제 1 항을 적용하여 이를 유죄로 판단하였다.
구 폭력행위 처벌법은 제 3조 제 1 항에서 “ 단체나 다중의 위력으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제 2조 제 1 항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제 2조 제 1 항 각 호의 예에 따라 처벌한다.
”라고 규정하고, 제 2조 제 1 항에서 “ 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다.
”라고 규정하면서 그 제 3호에서 형법 제 257조 제 1 항( 상해), 형법 제 257조 제 2 항( 존속 상해 )에 대하여 3년 이상의 유기 징역에 처하도록 규정하였다.
그런 데 2016. 1. 6. 법률 제 13718호로 개정 시행된 폭력행위 등 처벌에 관한 법률에는 제 3조 제 1 항이 삭제되고, 같은 날 법률 제 13719호로 개정 시행된 형법에는 제 258조의 2( 특수 상해) 가 신설되어 그 제 1 항에서 “ 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제 257조 제 1 항 또는 제 2 항의 죄를 범한 때에는 1년 이상 10년 이하의 징역에 처한다.
”라고 규정하였다.
이와 같이 형법 제 257조 제 1 항의 가중적 구성 요건을 규정하고 있던 구 폭력행위 처벌법 제 3조 제 1 항을 삭제하는 대신에 위와 같은...