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대법원 1993. 9. 14. 선고 93도1299 판결
[주택건설촉진법위반][공1993.11.1.(955),2844]
판시사항

가. 청약예금 제도 실시 지역에 있어서 구 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제13조 소정의 제3순위자에 대하여도 같은 규칙 제17조 소정의 공급제한규정이 적용되는지 여부

나. 법의 부지나 착오로 인하여 2중당첨자가 되는 사실을 알지 못하거나 제3순위자로 알고 주택공급신청을 하여 입주자로 선정되어 공급계약을 체결한 행위가 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 소정의 "사위 기타 부정한 방법"으로 주택을 공급받은 경우에 해당하는지 여부

판결요지

가. 구 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것) 제4조 는 모든 지역에서 공급대상자가 갖추어야 할 요건을 규정한 일반규정이고(적극적 요건), 제17조 는 청약예금 제도 실시 지역에서 공급대상에서 제외되는 자의 요건을 규정한 특별규정이고(소극적 요건), 그 공급절차에 있어서는 제4조 소정의 적극적 요건은 공급신청시에 제출서류에 의하여, 제17조 소정의 소극적 요건은 입주자 선정 후에 주택은행의 통보에 의하여 그 해당 여부가 판정되고, 제13조는 위와 같은 공급대상자 중에서 입주자를 구체적으로 어떻게 선정할 것인지 그 공급방법과 순위를 정하고 있는 규정이라고 볼 것이므로, 주택공급에관한규칙 제13조 에서 제3순위에 해당하는 자라도 청약예금 제도 실시 지역에서는 제17조 소정의 공급제한규정의 적용을 받는다.

나. 위 규칙상의 2중당첨자가 되는 사실을 알고 앞으로 해약되는 위험과 손해를 감수하면서도 이를 은폐하여 공급신청을 하고 공급계약을 맺었다면, 이는 구 주택건설촉진법(1992.12.8. 법률 제4530호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법”으로 주택을 공급받은 경우에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 그렇지 아니하고 법의 부지나 착오로 인하여 2중당첨자가 되는 사실을 모르거나 제3순위에 의한 공급대상이 되는 줄 알고 공급신청을 하고 입주자로 선정되어 공급계약을 맺었다면, 공급계약을 취소할 수는 있다 하더라도 이러한 행위가 “사위 기타 부정한 방법”을 사용하여 주택을 공급받은 경우에 해당한다고 하기는 어렵고 법의 부지나 착오로 이를 확인하지 아니한 과실이 있었다 하더라도 달리 볼 수 없다.

피 고 인

A

상 고 인

피고인

주문

원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원 합의부에 환송한다.

이유

상고이유를 본다.

1. 원심이 인정한 범죄사실은, 피고인은 1989.6.23. B아파트 5동 206호를 분양받았으므로 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 주택을 다시 공급받을 수 있는 자격이 없는데도 불구하고, 1990.11.28. 마치 그러한 자격이 있는 것처럼 세대주가 피고인으로 된 주민등록등본을 첨부한 후 같은 법에 의하여 건설 공급되는 민영주택인 C아파트에 대한 분양신청을 하여 119동 304호를 부정한 방법으로 공급받았다는 것이고, 원심이 적용한 법률은 개정 전의 같은 법 제51조 제6호 , 제47조 제1항 이고, 이는 1992.12.8. 법률 제4530호 개정되기 전의 법률을 가리키는 것으로 보인다.

2. 주택공급에관한규칙 제13조 제2항 제3호 에 의하여 민영주택을 제3순위로 공급신청하는 경우에도 제17조 제3항 소정의 당첨자에 대한 공급제한규정이 적용되는 것인지 여부.

가. 피고인의 판시 행위 당시 시행하던 주택공급에관한규칙(1991.4.6. 건설부령 제478호로 개정되기 전의 것, 이하 공급규칙이라고 한다)은 주택건설촉진법(이하 법이라고만 함) 제32조 의 규정에 의하여 주택의 공급조건, 방법 및 절차 등에 관한 사항을 규정함을 목적으로 하여(제1조), 원칙적으로 법 제33조 의 규정에 의하여 사업계획승인을 얻어 건설하는 주택 및 복리시설의 공급에 이를 적용하고(제3조), 공급대상은 입주자 모집공고일 현재 당해 주택건설지역에 거주하는 세대주인 자로 하되 1세대 1주택을 기준으로 하고, 다만 국민주택 등은 그 규모에 따라 일정기간 무주택세대주일 것과 일정액 이하의 월평균소득자일 것을 요하며(제4조), 공급신청은 그 신청서에 위의 공급대상자임을 증명하는 서류들을 첨부하여 하도록 되어 있고 제출서류가 사실이 아님이 확인되면 공급신청은 무효로 하고 이미 체결된 공급계약은 취소하게 되어 있으며(제10, 11조), 공급방법은 일반공급, 특별공급 및 단체공급으로 구분하고(제12조), 일반공급은 소정의 기준에 따라 순위를 정하여 입주자를 선정하는데 민영주택은 우선공급대상자, 제1순위, 제2순위의 각 기준을 정한 후 그 이외의 자를 제3순위로 하도록 규정하고 있다(제13조 제1,2항).

따라서 위의 규정들에 의한다면, 민영주택의 경우 원칙적으로 입주자 모집공고일 현재 당해 주택건설지역에 거주하는 세대주는 아무나 공급신청을 할 수 있고, 사업주체는 이들을 각 공급순위에 따라 순차로 입주자로 선정하면 된다고 볼 것이다.

나. 그런데 공급규칙 제17조 에 의하면, 사업주체가 청약예금 제도 실시지역에서 주택을 공급하는 경우에 그 당첨자와 배우자의 명단을 주택은행에 통보하여 전산처리 보존하고, 위와 같이 통보받은 당첨자와 그 배우자 중 국민주택은 이미 10년 이내에 1회 이상, 국민주택이 아닌 주택은 5년 이내에 1회 이상 다른 주택의 당첨자로 전산처리되어 수록된 자가 발견될 때에는 그에 대한 입주자 선정이나 공급계약을 취소하도록 되어 있는바, 이에 따라 청약예금 제도가 실시되는 지역에서 주택을 1회 이상 공급받은 사실이 있는 자는 일정기간동안 그 실시지역에서는 다시 주택을 공급받을 수 없게 되므로, 여기에 해당하는 자는 결과적으로 위의 공급대상에서 제외된다고 할 것이다.

그러므로 청약예금 제도가 실시되는 지역에서의 공급대상자가 되기 위하여는 그 지역에 거주하는 세대주이어야 할 뿐만 아니라 그 실시지역에서 일정기간 이내에 1회 이상 당첨된 사실이 없어야 하는 것이다.

다. 위에서 본바에 의하면, 공급규칙 제4조 는 모든 지역에서 공급대상자가 갖추어야 할 요건을 규정한 일반규정이고(적극적 요건), 제17조 는 일정한 지역에서 공급대상에서 제외되는 자의 요건을 규정한 특별규정이라고 볼 것이고(소극적 요건), 그 공급절차에 있어서는 제4조 소정의 적극적 요건은 공급신청시에 제출서류에 의하여, 제17조 소정의 소극적 요건은 입주자 선정 후에 주택은행의 통보에 의하여 그 해당 여부가 판정된다고 볼 것이고, 제13조 는 위와 같은 공급대상자 중에서 입주자를 구체적으로 어떻게 선정할 것인지 그 공급방법과 순위를 정하고 있는 규정이라고 볼 것이다.

따라서 제13조 에서 제3순위에 해당하는 자라도 청약예금 제도 실시지역에서는 제17조 소정의 공급제한규정의 적용을 받는다고 볼 것이고, 위 두 규정이 서로 저촉 모순된다고 볼 수 없으며, 이는 제17조 제3항 이 종전에는 제13조 의 규정에 의한 제3순위자로 당첨된 경우에는 이를 취소하지 않도록 되어 있던 것을 삭제한 그 개정경위에 비추어 보아도 그러하다.

라. 따라서 이와 같은 취지의 원심판단은 정당하다. 다만 원심이 그 판시과정에서 제13조 제8항 의 규정을 인용하고 있으나, 이 조항은 피고인의 이 사건 범행 후인 1991.4.6. 건설부령 제478호로 신설된 것이므로, 적절하지 못하다.

3. 피고인이 공급규칙 제17조 제3항 제2호 소정의 당첨자에 해당하는지

가. 창원시는 1989.3.29. 건설부령 제447호로 공급규칙 제5조 제2항 이 개정되어 청약예금 제도가 전국의 시급 이상의 주택건설지역까지 확대실시되면서 그 실시지역에 편입되었고, 기록에 의하면 피고인은 그 이후인 같은해 6.23. 주택건설촉진법에 의하여 건설된 창원시 상남동 B아파트 5동 206호에 당첨되어 주택은행에 전산처리되어 명단이 수록되어 있으며, 그 5년 이내인 1990.11.28. 역시 그 실시지역인 안산시 C아파트 119동 304호에 당첨되었으므로, 피고인은 위 공급규칙 소정의 당첨자에 해당하고, 따라서 피고인이 위 B아파트 당첨시에는 그곳에 아직 청약예금 제도가 실시되지 않았다는 주장은 받아들일 수 없다.

나. 다만 공급규칙 제17조 제3항 에 의하면, 입주자로 선정된 후 취학, 질병요양, 근무상 또는 사업상의 형편으로 세대 전원이 다른 주택건설지역으로 퇴거함으로써 계약을 체결하지 아니하거나 공급계약을 해약한 자는 당첨자로 보지 아니한다고 되어 있고, 이때 사업주체가 소정의 소명자료를 첨부하여 주택은행에 통보하고 주택은행은 그 해당사유를 확인하고 기록, 보존하도록 되어 있는바, 기록에 의하면 피고인은 위 B아파트의 공급계약을 1989.9.7.자로 해약하고(공판기록 28면, 사실증명확인서), 1990.3.27. 그 세대 전원이 안산시 사동 126의2로 퇴거한 사실이 엿보이므로(공판기록 45면, 세대별 주민등록표), 원심으로서는 위와 같은 해약의 경위, 사업주체의 주택은행에 대한 통보 여부, 통보를 안했다면 그 이유는 무엇인지 살펴볼 필요가 있을 것이다.

4. 피고인이 위의 주택건설촉진법 제51조 제6호 , 제47조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 자”에 해당하는지.

가. 논지는 피고인은 이 사건 C아파트의 공급신청 전에 건설부, 주택은행, 부동산중개사무소, 사업주체인 C아파트 분양사무실 등에게 문의한 결과 자신의 경우에는 제3순위에 따른 청약자격이 있는 것으로 알고 공급신청을 하였다는 것이나, 기록을 살펴보면 그렇게 인정할 증거는 없다.

나. 그러나, 공급규칙에 의하면, 공급신청시에는 제4조 의 공급대상자의 자격을 소명하는 서류로서 주민등록등본을 제출하게 되어 있을 뿐 제17조 의 규정에 의한 당첨자에 해당하지 아니한 자라고 밝히거나 그 소명자료는 제출하도록 되어 있지 않고, 위에서 본 공급규칙의 규정에 따르면 제17조 소정의 당첨자인지 여부가 신청단계에서의 심사대상으로 되어 있지 않고, 입주자로 선정되어 주택은행에 통보된 후에 2중당첨자인지 여부가 밝혀지도록 되어 있는바, 기록에 의하면 피고인이 이 사건 공급신청당시 적극적으로 사업주체를 기망하여 주택을 공급받을 목적이 있었다고 인정하기는 어렵다.

주택의 2중당첨자인지 여부는 피고인이나 사업주체의 의사나 판단에 의하여 결정되는 것이 아니고 주택은행의 전산처리에 의하여 기계적으로 밝혀지는 것이기 때문에, 특별한 사정이 없는 한 전에 당첨된 자임에도 불구하고 아닌 것으로 처리될 것을 기대할 수는 없는 일이고, 2중당첨자임이 밝혀져 공급계약이 취소되면 계약금중에서 공급금액의 10%에 해당하는 금액이 사업주체에게 귀속되는 손해를 입게 되므로(공판기록 32면, 해약통보서), 일반적으로 2중당첨에 해당되리라는 것을 알았다면 이러한 위험과 손해를 감수하면서까지 계약금을 지급하고 공급계약을 맺지는 않을 것으로 볼 것이고, 이에 비추어 보면, 피고인이 과연 2중당첨자가 되는 줄을 알면서도 공급신청을 한 것인지도 의문이다.

더구나 위에서 본 바와 같이 피고인이 전에 공급받은 B아파트는 그 공급직전에야 청약예금 제도 실시지역에 편입되었기 때문에 피고인으로서는 이를 알지 못하였을 수도 있고, 그 공급계약을 그 후 곧바로 해약하였기 때문에 공급규칙 제17조 제3항 제2호 소정의 당첨자로 되지 아니한 것으로 인식하였을 가능성도 있다.

다. 다만 공급규칙 제9조 에 의하면, 사업주체가 청약예금 제도 실시지역(수도권, 직할시 및 도청소재지에 한하여)에서 주택을 공급하는 경우에 최초 신청접수일로부터 7일 이전에 일간신문에 입주자 모집공고를 하여야 하는데, 이때 입주자의 신청범위와 선정일시, 선정방법(제3호) 뿐만 아니라 제17조 제3항 의 규정에 의한 입주자의 선정이나 계약의 취소에 관한 사항도 공고하도록 되어 있으므로(제6호), 수도권에서 공급된 이 사건 주택의 입주자 모집공고에도 제17조 제3항 소정의 2중당첨자의 요건이 공고되었을 것이고, 피고인은 자신이 거기에 해당하는지 여부를 주택은행에 확인해 보았더라면 알 수는 있었을 것이다.

라. 피고인이 2중당첨자가 되는 사실을 알면서도 그리고 앞으로 해약되는 위험과 손해를 감수하면서도 이를 은폐하는 방법을 사용하여 공급신청을 하고 공급계약을 맺었다면, 이는 법 제47조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법”으로 주택을 공급받은 경우에 해당한다고 볼 여지는 있으나, 그렇지 아니하고 법의 부지나 착오로 인하여 2중당첨자가 되는 사실을 모르고 또는 제3순위에 의한 공급대상이 되는 줄 알고 공급신청을 하고 입주자로 선정되어 공급계약을 맺었다면, 공급계약을 취소하는 것은 어찌할 수 없다고 하더라도 이러한 행위가 “사위 기타 부정한 방법”을 사용하여 주택을 공급받은 경우에 해당한다고 하기는 어려울 것이고, 법의 부지나 착오로 이를 확인하지 아니한 과실이 있었다고 하더라도 달리 볼 수는 없다.

피고인의 경찰에서의 피의자신문조서에 의하면, 피고인은 “창원에서 분양받은 것은 해약금까지 지불하면서 해약하였기 때문에 다시 아파트를 분양받아도 되는 줄 알았다”고 진술하고 있는바(수사기록 7면), 위의 여러 사정을 참작해 보면, 피고인의 이와 같은 변소는 수긍할 여지가 없는 것이 아니며, 기록을 살펴보아도 달리 피고인이 공급대상에서 제외되는 자인 점을 알았다고 볼 만한 증거는 없다.

마. 따라서 원심이 법 제47조 제1항 소정의 “사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우”라 함은 신청순위를 조작하거나 허위서류를 제출하는 등의 적극적인 행위뿐만 아니라 결과적으로 주택공급질서를 현저히 교란하는 행위로서 사회통념상의 사위, 부정으로 인정될 수 있는 한 소극적인 행위도 여기에 포함된다고 전제하고, 기당첨자로서 5년 이내에는 주택건설촉진법에 의하여 공급되는 주택을 공급받을 자격이 없다는 사실을 입주자 모집공고를 통하여 잘 알고 있는 피고인이 자격이 있는 것처럼 관련서류를 구비한 후 사업주체인 신한종합건설 주식회사에 분양신청을 하여 당첨받은 행위는 무주택자의 주거생활의 안정을 해하고 주택공급질서를 현저히 교란시킨 행위로서 위 법조 소정의 사위 기타 부정한 방법으로 주택을 공급받은 경우에 해당한다고 판단한 조처는, 심리를 미진하고 증거 없이 사실을 인정하였거나 채증법칙에 위배되는 것 아니면 같은법 제47조 제1항 의 법리를 오해하여 이를 확대 해석한 잘못이 있다고 할 것이다.

논지는 이 범위 안에서 이유 있다.

그러므로 원심판결을 파기환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   최종영(재판장) 최재호 배만운(주심) 김석수

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심급 사건
-수원지방법원 1993.4.8.선고 93노214

관련문헌

- 천진호 금지착오에 있어서 정당한 이유 경북대학교 1996

- 김경락 오상방위의 형사책임에 관한 연구 : 정당한 이유의 판단기준을 중심으로 중앙대학교 대학원 2005

- 천진호 독일 형법학에서 책임개념의 변화와 회피가능성이론 비교형사법연구 9권 1호 / 한국비교형사법학회 2007

- 선재성 전 소유자가 부정급수시설을 설치한 사실을 모른 채 건물을 매수하여 거주하면서 그 시설을 이용하여 수돗물을 급수받아 온 경우, 서울특별시급수조례 제34조 제1항 소정의 ‘부정한 수단으로 요금, 기타 수수료의 대법원판례해설 34호 (2000.11) / 법원도서관 2000

- 천진호 금지착오와 회피가능성 : 독일의 회피가능성이론을 중심으로 한국형법학의 새로운 지평 : 심온 김일수교수화갑기념논문집 2006년 / 박영사 2006

- 김신규 형법 제16조의 "정당한 이유"의 의미와 판례검토 형사법연구 15호 / 한국형사법학회 2001

참조판례

- 대법원 1993.5.25. 선고 93도514 판결(공1993,1937)

참조조문

- 주택공급에관한규칙(구) 제13조

- 주택공급에관한규칙(구) 제17조

- 주택건설촉진법(구) 제47조

- 주택건설촉진법(구) 제51조

본문참조조문

- 주택건설촉진법(구) 제51조 제6호

- 주택건설촉진법(구) 제47조 제1항

- 주택공급에관한규칙(구) 제13조 제2항 제3호

- 주택공급에관한규칙(구) 제17조 제3항

- 주택건설촉진법 제32조

- 주택건설촉진법 제33조

- 주택공급에관한규칙(구) 제17조

- 주택공급에관한규칙 제4조

- 주택공급에관한규칙 제17조

- 주택공급에관한규칙(구) 제13조

- 주택공급에관한규칙(구) 제13조 제8항

- 주택공급에관한규칙(구) 제17조 제3항 제2호

- 주택공급에관한규칙 제5조 제2항

- 주택공급에관한규칙 제9조

원심판결

- 수원지방법원 1993.4.8. 선고 93노214 판결

기타문서

- 기타자료