1. 이미 말소된 근저당권설정등기의 말소를 구하는 소가 적법한지의 여부

2. 채무초과상태에 있는 채무자가 그의 유일한 재산을 채권자 가운데 일부에게만 담보로 제공하는 경우에 사해행위가 되는지의 여부

3. 사해행위의 목적이 되는 근저당권설정계약에 따라 근저당권설정등기가 마쳐지고 이에 터잡아 경매절차에서 배당받은 경우에 위 배당금이 원상회복의 대상이 되는지 여부

1. 원고가 그 말소를 구하고 있는 부동산 등에 관한 근저당권설정등기가 변론종결 이전에 이미 말소되었다면 원고가 구하고 있는 소송목적이 이미 소멸되었다 할 것이고 이를 소로써 구할 법률상 이익은 없으므로 이를 구하는 소는 부적법하다.

2. 채무자(법인)가 채무초과상태에 있으면서 다른 채권자들을 해함을 알면서도 그의 유일한 재산을 여러 채권자 가운데 대표자를 같이 하는 특정채권자(법인)에게만 담보로 제공하는 행위는 사해행위에 해당된다.

3. 사해행위로서 취소의 목적이 된 근저당권설정계약을 원인으로 하여 마쳐진 근저당권설정등기에 터잡아 배당받은 금원은 사해행위취소로 원인없이 배당받은 것이 된다 할 것이므로 원상회복의 대상이 된다 할 것이다.

민법 제406조 , 제407조 , 제741조

한수옥

전라북도 연료공업협동조합 외 1인

1. 원고의 피고 신용보증기금에 대한 소 및 피고 전라북도 연료공업협동조합에 대한 주위적 청구 중 근저당권설정등기 말소등기절차의 이행청구부분은 이를 각 각하한다.

2. 피고 전라북도 연료공업협동조합이 1984.4.13. 별지 제(1),(2)목록 기재의 각 부동산 및 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 소외 회사와 체결한 근저당권설정계약은 이를 취소한다.

3. 피고 전라북도 연료공업협동조합은 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 1984.1.17.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

4. 소송비용 중 원고와 피고 신용보증기금 사이에서 생긴 것은 원고의, 원고와 피고 전라북도 연료공업협동조합과의 사이에서 생긴 것은 같은 피고의 각 부담으로 한다.

5. 제3항은 가집행할 수 있다.

원고는 피고 전라북도 연료공업협동조합(이하 피고조합이라고만 한다)에 대하여 주위적 청구로서, 주문 제2항 및 피고조합은 별지 제(1), (2)목록 기재 각 부동산 및 별지 제(3)목록 기재 물건에 관하여 전주지방법원 1984.4.16. 접수 제21,191호로써 마친 같은 달 13자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고조합의 부담으로 한다라는 판결과 예비적 청구로서, 주문 제3항 및 소송비용은 피고조합의 부담으로 한다라는 판결과 가집행의 선고를 구하고, 피고 신용보증기금에 대하여, 피고 신용보증기금이 1985.5.15. 위 부동산 및 물건에 관하여 소외 회사와 체결한 근저당권설정계약은 이를 취소한다.

피고 신용보증기금은 위 부동산 및 물건에 관하여 위 법원 1985.5.16. 접수 제38,337호로써 마친 같은 달 15자 근저당권설정계약을 원인으로 한 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행하라.

소송비용은 피고 신용보증기금의 부담으로 한다라는 판결을 구함.

1. 먼저 피고 신용보증기금에 대한 청구에 관하여 본다.

직권으로 살피건대, 민법 제406조 제2항 에 의하면 채권자 취소권의 행사는 채권자가 그 취소원인을 안 날로부터 1년내에 소를 제기하여야 하는 바, 원고는 소외 회사에 대하여 대여금채권을 가지고 있는 채권자로서, 소외 회사가 별지 제(1), (2)목록 기재의 부동산 및 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 위 피고에게 근저당권설정등기를 마쳐준 것은 사해행위에 해당된다고 주장하면서 위 피고에게 위 근저당권설정등기의 원인행위인 근저당권설정계약의 취소와 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하고 있으나, 기록에 의하면 원고가 위 피고에 대하여 1985.12.6. 이 사건 소와 동일한 소를 제기하였다가 1986.9.30. 이를 취소한 뒤 다시 1987.1.30. 이 사건 소를 제기한 사실을 인정할 수 있으니 원고는 늦어도 1985.12.26.에는 소외 회사와 위 피고와의 사이에 체결된 위 근저당권설정계약상에 취소원인이 있음을 알고 있었다고 할 것이므로 그로부터 위 제척기간인 1년이 지난 뒤에 제기된 이 사건 소는 부적법함을 면치 못한다 하겠다.

2. 다음으로 피고조합에 대한 청구에 관하여 본다.

가. 별지 제1목록 기재의 부동산에 관하여 1980.12.12. 전주지방법원 접수 제72815호, 원인 같은 달 11자 근저당권설정계약, 채권최고액 금 50,000,000원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고조합으로 된 근저당권설정등기 및 별지 제(1),(2)목록 기재의 부동산 및 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 1984.4.16. 위 같은 법원 접수 제21191호, 원인 같은 달 13자 근저당권설정계약, 채권최고액 금 290,000,000원, 채무자 소외 회사, 근저당권자 피고조합으로 된 근저당권설정등기가 각 마쳐저 있는 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증(판결정본), 갑 제2호증의 1 내지 16(각 등기부등본), 갑 제4호증의 1,2(각 신문), 갑 제8호증의 1 내지 6(각 인감증명)의 각 기재와 증인 채중묵, 양병희, 송명길의 각 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 1983.12.16. 소외 회사 및 소외 1의 연대보증 아래 소외 회사의 대표이사이던 소외 2에게 금 50,000,000원을 이자 월 2푼 5리, 변제기 1984.6.16.로 정하여 대여한 사실, 그런데 위 소외 2가 원고에게 위 차용금채무를 변제하지 아니하자 원고가 위 소외인 및 그 연대보증인인 소외 회사와 위 소외 1을 상대로 하여 전주지방법원 87가합 (번호 생략)호로 대여금청구의 소를 제기하여 1984.8.17. 소외인 등은 연대하여 원고에게 금 50,000,000원 및 이에 대한 1984.1.17.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라는 원고 전부 승소판결이 선고되고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 그런데 그 무렵 소외 회사는 별지 제(1),(2)목록 기재의 부동산과 별지 제(3)목록 기재의 물건 외에는 별다른 재산이 없었고 또 경영이 부진하여 다른 사람들에게도 많은 채무를 부담하고 있었는데 갈수록 재정상태가 악화되어 자산보다 부채가 더 많은 채무초과상태에 이르게 되었으며 1984.2.23.경에는 이미 발행한 다액의 어음, 수표가 부도처리된 사실, 이에 소외 회사의 대표이사이던 소외 2는 도주하고 피고조합의 대표자이던 이사장 강신영이 소외 회사의 대표이사직을 겸직하게 되었는데 그 기간 중 소외 회사가 1984.4.13. 그의 유일한 재산인 별지 제(1), (2)목록 기재의 부동산과 별지 제(3)목록 기재의 물건을 피고조합에게 공동담보로 제공하여 그에 관한 근저당권설정계약을 체결하고 이에 터잡아 같은 달 16. 피고조합 명의로 앞에서 본 바와 같은 근저당권설정등기가 마쳐진 사실을 각 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 위 인정사실에 의하면, 대표자를 같이 하는 피고조합과 소외 회사는 소외 회사의 채무초과상태에서 다른 채권자를 해함을 알면서도 위와 같은 근저당설정등기를 경료한 것이라 할 것이므로 위 근저당권설정등기의 원인행위인 피고조합과 소외 회사 사이의 위 1984.4.13.자 근저당권설정계약은 사해행위에 해당된다 할 것이다.

나. 먼저 원고는 주위적 청구로서, 피고조합과 소외 회사 사이에 체결된 위 1984.4.13.자 근저당권설정계약은 사해행위이므로 그 취소를 구하고 아울러 그에 터잡아 마쳐진 근저당권설정등기의 말소를 구한다고 주장한다.

그러므로 살피건대, 먼저 사해행위 취소의 점은 피고조합과 소외 회사 사이에 체결된 위 1984.4.13.자 근저당권설정계약이 사해행위에 해당됨은 앞에서 본 바와 같으므로 그 취소를 구하는 원고의 이 부분 청구는 이유있다 할 것이나, 근저당권설정등기말소의 점은 성립에 다툼이 없는 갑 제10호증의 1 내지 12(각 등기부등본)의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면, 원고가 그 말소를 구하고 있는 위 부동산 및 물건에 관한 근저당권설정등기는 이 사건 변론종결 이전인 1986.5.26. 전주지방법원 접수 제22800호, 1986.2.27.자 경락을 원인으로 하여 이미 말소된 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 그렇다면 원고가 구하고 있는 소송목적이 이미 소멸되었다 할 것이어서 소로써 이를 구할 법률상의 이익이 없으므로 원고의 이 부분청구는 부적법함을 면할 수 없다 할 것이다.

다. 다음으로 원고의 예비적 청구에 관하여 보건대, 소외 회사와 피고조합 사이에 체결된 1984.4.13.자 근저당권설정계약이 사해행위에 해당되어 취소되어야 할 것임은 앞에서 본 바와 같고, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 6, 7(각 채권계산서), 8(배당표 경락대금지급표), 을 제11호증의 2, 7(각 채권계산서), 3(경락대금지급 기일조서), 4(영수증), 8(배당표 경락대금지급표), 9(배당요구신청)의 각 기재와 증인 양병희의 증언에 변론의 전취지를 종합하면, 소외 회사에 대한 채권자 중의 하나인 소외 주식회사 제일은행이 별지 제(1), (2)목록 기재의 부동산과 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 1985.1.15. 전주지방법원에 임의경매를 신청하였는데 위 임의경매절차에서 피고조합이 1986.5.15. 별지 제(1)목록 기재의 부동산에 관한 1980.12.12.자 채권최고액 금 50,000,000원의 근저당권설정등기(원고의 소외 회사에 대한 위 대여금채권이 발생하기 이전에 경료됨)에 터잡아 금 50,000,000원을 배당받고, 이어 앞에서 본 1984.4.13.자 근저당권설정계약을 원인으로 하여 마쳐진 별지 제(1), (2)목록 기재의 부동산과 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관한 같은 달 16.자 근저당권설정등기에 터잡아 1986.5.26. 금 183,163,530원 및 1987.2.26. 금 42,155,180원 도합 금 225,318,710원을 배당받은 사실을 인정할 수 있고 반증이 없는 바, 피고조합의 이처럼 사해행위로서 최소의 목적이 된 1984.4.13.자 근저당권설정계약을 원인으로하여 같은 달 16. 마쳐진 근저당권설정등기에 터잡아 배당받은 위 금 225,318,710원은 위 취소로 원인없이 배당받은 것이 된다 할 것이므로 피고조합은 위 금액을 소외 회사의 모든 채권자를 위하여 원상에 회복시킬 의무가 있다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면 원고의 피고 신용보증기금에 대한 소 및 피고조합에 대한 주위적 청구 중 근저당권설정등기말소등기절차의 이행을 구하는 부분은 부적법하여 이를 각 각하하고, 피고조합에 대하여, 피고조합이 1984.4.13. 별지 제(1), (2)목록 기재의 각 부동산 및 별지 제(3)목록 기재의 물건에 관하여 소외 회사와 체결한 근저당권설정계약의 취소를 구하는 부분과 피고조합이 배당받은 금 225,318,710원의 범위내에서 원고의 소외 회사에 대한 기존채권인 금 50,000,000원 및 이에 대한 1984.1.17.부터 완제일까지 연 2할 5푼의 비율에 의한 금원의 지급을 구하는 예비적 청구는 이유있으므로 이를 인용하며, 소송비용의 부담에 관하여는 민사소송법 제89조 , 제92조 , 제93조 를, 가집행의 선고에 관하여는 같은 법 제199조 , 소송촉진등에관한특례법 제6조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.