제1심판결을 파기한다.

피고인을 징역 2년에 처한다.

1. 항소이유의 요지 제1심이 선고한 형(징역 2년)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인의 양형부당 주장에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 살핀다.

기록에 의하면, 피고인은 1997. 6. 5. 부산고등법원에서 성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률위반죄, 특수강도죄, 특수절도죄로 징역 5년을 선고받고 그 형의 집행 중 2000. 8. 15. 가석방되고, 2001. 3. 30. 창원지방법원에서 강도강간죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2001. 6. 21. 위 판결이 확정됨으로써 위 가석방허가가 실효되어 2007. 1. 13. 위 각 형의 집행을 종료한 후 3년 이내에 또다시 이 사건 특수강도미수범행을 지질렀는바, 피고인이 형의 집행을 마친 특수강도죄, 강도강간죄의 전과는 특정강력범죄의처벌등에관한특례법(2009. 6. 9. 법률 제9765호로 일부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제1항 제4호 소정의 특정강력범죄에, 이 사건 특수강도미수죄도 같은 특례법 제2조 제1항 제4호 소정의 특정강력범죄에 각 해당되고, 같은 특례법 제3조에 따르면 특정강력범죄로 형을 받아 그 집행을 종료하거나 면제받은 후 3년 이내에 다시 특정강력범죄를 범할 때에는 그 죄에 정한 형의 장기 및 단기의 2배까지 가중하도록 규정되어 있음에도, 제1심은 위 특례법 제3조의 규정을 간과하고 이 사건 특수강도미수죄에 대하여 형의 장기에 대하여만 2배까지 가중하도록 규정한 형법 제35조 소정의 누범규정을 적용한 잘못이 있고, 제1심의 이러한 누범적용의 잘못은 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라고 할 것이므로, 이 점에서 제1심판결은 피고인이 주장하는 양형부당의 항소이유에 관하여 나아가 살펴볼 필요 없이 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

3. 결론 따라서 위와 같은...