서울고등법원 2011.1.27.선고 2010노3340 판결

피해자는 피고인이 안마를 해준다면서 양손으로 피해자의 엉덩이를 벌려 항문을 보고 허벅지와 사타구니를 주물러서 불쾌한 느낌이 들어 하지 말라고 했고 자기도 모르게 잠들었는데 피고인이 한 손으로 피해자의 허벅지를 만져 당황스럽고 무섭기도 해서 , 그냥 잠을 자는 척했더니 추행의 수위가 높아졌고 더 이상 참을 수 없어서 피고인에게 지금 뭐하는 거냐고 하면서 112에 신고를 하였다고 진술하고 있고, 피고인도 피해자의 항문을 벌리고 허벅지와 사타구니를 수회 주무르고 피해자의 성기를 수회 빠는 등으로 피해자를 강제로 추행하였다고 이 사건 공소사실을 자백하고 있는바, 위와 같은 피해자의 진술 및 피고인의 행위에 비추어 볼 때 피고인이 피해자를 강제로 추행하였음을 충분히 인정할 수 있다 .

그럼에도 원심은 피고인이 피해자에게 항거를 곤란하게 할 만한 폭행이나 협박을 가였다고 볼 만한 증거가 없어 피고인을 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률위반 ( 강간등 ) 죄로 처벌할 수 없다고 판단하였으니 원심판결에는 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 .

2. 판단

가. 공소사실의 요지

피고인은 고양시 ○○구 ○○동에 있는 ○○ 국수집에서 주방장으로 일을 하는 자이고, 청소년인 피해자 조○○ ( 18세 ) 은 위 국수집에서 아르바이트 일을 하는 자이다 .

피고인은 2010. 8. 24. 01 : 30경 고양시 ○○구 ○○동 ○○○ - ○ ○○○ ○○○호에 있는 피해자의 원룸에서 피해자와 함께 술을 마시던 중 피해자를 추행할 것을 마음먹고, 피해자에게 안마를 해준다며 반바지를 엉덩이 밑까지 내린 후 " 너 치질 없어 ? 난치질 때문에 고생했어 " 라며 양손으로 피해자의 엉덩이를 수 회 벌려 항문을 보았다 .

이어서 피고인은 피해자가 잠이 들자 피해자의 반바지 안으로 손을 집어넣어 양쪽 허벅지와 사타구니를 수 회 주무르고, 반바지를 벗긴 다음 한 손으로 피해자의 성기를 위 아래로 수 회 만져 발기되자 입으로 성기를 수 회 빨았다. 이후 피고인은 피해자와 침대에 나란히 누운 채로 피해자의 발기된 성기를 피고인의 항문에 넣어 3 ~ 4회 왕복 행위를 하였다. 이로써 피고인은 청소년인 피해자를 강제로 추행하였다 .

나. 원심의 판단

검사는 피고인이 피해자를 강제로 추행하였다는 사실로 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항, 제298조를 적용하여 이 사건 공소를 제기하였는바, 원심은 그 판시증거들에 의하여 피해자가 피고인에게 추행을 당하기 시작할 무렵에는 기분은 조 금 나빴지만 대수롭지 않게 생각하고 있었고 그 후 피고인의 추행 수위가 점점 올라감에도 불구하고 앞으로도 계속 아르바이트를 하면서 피고인을 대면해야 할 처지에 있기도 하고 부끄럽기도 하여 자는 척 하면서 몸을 뒤척였을 뿐 적극적으로 반항하지는 아니한 사실, 피고인 역시 피해자가 아직 어린 고등학생이라서 자신에게 반항하지 못할 것이라고 생각하고 피해자가 깨어 있음을 알면서도 추행을 계속한 사실을 인정한 다음 , 위 인정사실만으로는 피고인이 피해자에게 항거를 곤란하게 할 만한 폭행이나 협박을 가하였다고 보기에 부족하고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없으므로, 피고인을 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률위반 ( 강간등 ) 죄로는 처벌할 수 없고, 다만 앞서 본 것과 같은 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행의 경위 등에 비추어 볼 때 피고인은 업무관계로 인하여 자신의 보호 · 감독을 받는 사람을 위력으로 추행한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항을 위반함으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반 ( 업무상위력등에의한추행 ) 죄로 의율할 수 있을지 여부가 문제되는데 , 위 죄는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 단서에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 죄인바, 피해자 작성의 고소취하장의 기재에 의하면 피해자는 이 사건 공소제기 전인 2010. 8. 24. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 사실을 인정할 수 있으므로, 이 사건은 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당한다는 이유로 형사소송법 제327조 제2호에 의하여 이 사건 공소를 기각하였다 .

다. 당심의 판단

1 ) 강제추행에 해당하는지 여부

피해자는 경찰에서 최초 조사받을 당시 " 피고인이 한 손으로 제 허벅지 부위를 수회 만지면서 다음에는 제 성기를 손으로 주물러 제가 당황스럽고 무섭기도 해서 그냥 잠을 자는 척했더니 피고인이 제가 입고 있던 반바지를 벗기더니 한 손으로 제 성기를 위 아래로 수십 차례 만졌고 이에 제 성기가 발기되었고 제가 부끄럽기도 하고 당황스 러워서 계속 자는 척했더니 피고인이 입으로 제 성기를 수십 차례 빨았고 손으로 제성기를 자신의 항문에다 넣은 후에 성행위를 하듯이 왔다 갔다 하여 제가 당황스럽기도 하고 불쾌해서 기침하는 척을 하면서 옆으로 피했다. 피고인으로부터 폭행이나 협박을 당한 사실은 없다. " ( 증거기록 18, 19 ) 라고 진술하여 피고인이 피해자를 추행하고 있는 것을 알면서도 피해자는 별다른 반항을 하지 않았고 피고인으로부터 폭행이나 협박을 당하지 않았음을 인정하고 있다. 또한 피해자는 경찰에서 두 번째로 조사받을 당시 " 제가 ○○국수에서 아르바이트를 계속해야 되는 처지에 있었고 아르바이트를 할 때 다시 얼굴을 봐야하는 사람이기 때문에 당시 부끄럽기도 하고 기분도 나빴지만 적극적으로 반항하거나 저항할 수 없었고 나중에 도저히 안되겠다 싶어서 피고인에게 따지고 경찰에 신고하였다. " ( 증거기록 46 ) 라고 진술하여 부끄러운 기분과 아르바이트를 계속할 필요가 있어 반항하지 못했다고 이야기하고 있다. 피고인도 피해자의 허리를 만져주면서 약 1시간 정도 추행을 하였으나 피해자가 별다른 거부반응을 보이지 않았다고 진술하고 있다 ( 증거기록 65, 67 ). 더구나 이 사건 공소사실에는 피고인이 피해자에게 어떠한 폭행 또는 협박을 하여 피해자의 항거가 곤란하였는지 특정되어 있지도 않다. 위와 같은 사정들을 종합하여 보면, 피해자가 피고인의 추행을 계속하여 참다가 경찰에 신고한 것뿐이고 피고인이 피해자에게 항거를 곤란하게 할 만한 폭행 또는 협박을 가하였다고 볼 수 없다 .

검사는 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다 ( 대법원 2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결 ) 는 법리를 들어 강제추행이 성립한다고 주장하나, 이는 저항할 여지가 없는 기습추행에 적용되는 것이고 지속적인 추행의 경우에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 폭행 또는 협박이 수반되어야 한다는 점에서 이 사건에 위 법리를 적용하기 어렵다 .

따라서 원심이 이 사건의 경우 피고인이 피해자를 강제추행하였다고 인정할 만한 증거가 없어 피고인을 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제3항을 적용하여 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하고 거기에 사실을 오인하거나 법리를 오해한 위법이 없다 .

2 ) 공소기각의 적법 여부 ( 직권판단 )

피고인이 피해자를 강제로 추행하였다고 볼 수 없음은 앞서 본 바와 같으나 위력으로 추행하였는지에 관하여 살펴보면, 위력이라 함은 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고, 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로 폭행 · 협박뿐 아니라 행위자의 사회적 · 경제적 · 정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능한바 ( 대법원 1998. 1 .

23. 선고 97도2506 판결, 2008. 2. 15. 선고 2007도11013 판결 등 참조 ), 피고인과 피해자의 관계, 범행의 경위, 범행의 태양, 범행 당시의 정황 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 보면 피고인이 청소년인 피해자를 위력으로 추행하였음을 충분히 인정할 수 있다 .

그런데 원심은 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행의 경위 등에 비추어 피고인은 업무관계로 인하여 자신의 보호 · 감독을 받는 사람을 위력으로 추행한 것으로서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항을 위반함으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반 ( 업무상위력등에의한추행 ) 죄로 의율하였다 .

살피건대 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 피고인은 ○○국수 음식점에서 주방장으로 근무하는 사람이고, 피해자는 2010. 6. 말경부터 위 음식점에서 아르바이트 일을 하는 고등학생인 사실, 피해자는 주중에는 고등학교에 다니고 주말에만 위 음식점에서 서빙 등의 일을 하여 온 사실, 피고인은 사건 전날인 월요일에 학교에서 돌아와 집에 있는 피해자에게 술을 마시자고 전화하고 수회 문자메시지를 보냈으나 피해자가 전화도 받지 않고 답장도 하지 않자 피해자의 집까지 찾아가 " 너희 집 앞에 있어. " 라고 문자메시지를 보낸 사실, 피해자는 친구 박○○에게 함께 있어 달라고 부탁하였고 피해자의 집에서 피고인, 박○○과 함께 술을 마시다 박○○이 먼저 자신의 집으로 가고 피고인이 피해자와 함께 자면서 이 사건 범행에 이르게 된 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 나타나는 바와 같이, 피고인이 피해자의 고용주가 아니고 피고인과 피해자의 업무행태가 다르며 피해자가 주말에만 아르바이트로 일하는 점, 피고인이 피해자와 위 음식점에서 함께 일한다는 것일 뿐 업무상 피해자와 지배종속관계에 있지 아니한 점, 피고인이 아르바이트를 하는 날이 아닌 월요일에 피해자에게 술을 마시자고 수회 전화하거나 문자메시지를 보내고 피해자의 집까지 찾아가 피해자와 술을 마신 다음 피해자를 추행한 점 등에 비추어 보면, 피해자가 업무관계로 인하여 피고인의 보호 · 감독을 받는 자라고 보기 어렵고 따라서 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조 제1항을 위반함으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반 ( 업무상위력등에의한추행 ) 죄로 의율할 수 없다고 판단된다. 오히려 위에서 본 피고인과 피해자의 관계, 이 사건 범행의 경위, 추행 당시의 상황 등에 비추어 보면 피고인은 청소년인 피해자를 위력으로 추행한 것으로서 형법 제302조의 미성년자에 대한 위력추행죄 또는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항을 위반함으로 인한 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률위반 ( 강간등 ) 죄에 해당하고, 이는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제16조 단서에서 규정한 반의사불벌죄가 아니므로 피고인이 피해자와 합의하여 피해자가 이 사건 공소제기 전인 210. 8. 24. 피고인에 대한 처벌을 희망하는 의사표시를 철회하였다고 하더라도 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인

때에 해당한다고 할 수 없다 .

결국 아동 · 청소년에 대한 강제추행의 공소사실과 미성년자에 대한 위력추행 또는 아동 · 청소년에 대한 위력추행의 범죄사실은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이고 피고인의 방어권 행사에 실질적인 불이익을 초래할 염려가 있다고 보여지지 아니하므로, 원심으로서는 공소장변경허가신청을 받거나 직권으로 피고인을 형법 제302조 또는 아동 · 청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항, 제3항으로 의율 처단하여야 함에도 , 피고인을 피보호감독자에 대한 위력추행으로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법위반죄로 의율한 다음 반의사불벌죄에 해당한다는 이유로 공소기각을 선고하였으니 , 이러한 결론은 현저히 정의와 형평에 반하고 또 공소장변경 없이 심판할 수 있는 범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다 .

3. 결론

그렇다면 원심판결에는 위에서 본 직권파기 사유가 있으므로 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 원심판결을 파기하고, 형사소송법 제366조에 의하여 이 사건을 원심법원인 의정부지방법원 고양지원 합의부에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다 .