1. 원심판결을 파기한다.

2. 피고인을 징역 1년에 처한다.

3. 피고인으로부터 45,000,000원을 추징한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인이 이 사건으로 받은 돈 4,500만 원 중 일부인 1,000만 원을 이미 반환하였으므로 이를 추징금에서 공제되어야 한다.

그럼에도 원심은 피고인이 받은 돈 전부를 추징금으로 산정하였으니, 원심판결에는 법리오해로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

나. 양형부당 원심의 형(징역 1년, 추징금 4,500만 원)은 너무 무거워 부당하다.

2. 판단

가. 직권판단 항소이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다.

원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면, 피고인은 2011. 12. 29. 대구지방법원에서 사기죄 등으로 징역 1년 6개월의 형을 선고받아 2013. 1. 18. 대구교도소에서 그 형의 집행을 종료한 사실을 인정할 수 있고, 원심판결의 판시 범행은 위 형의 집행을 종료한 때로부터 3년 이내인 2015. 5.경부터 2015. 9. 4. 사이에 저질러진 것이므로 누범에 해당한다.

따라서 원심은 피고인의 처단형을 정함에 있어 누범가중을 한 후 그 형을 정하여야 함에도 이를 누락한 위법이 있으므로 원심판결은 더 이상 유지될 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기사유가 있음에도 불구하고 피고인의 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 이에 관하여 살펴본다.

나. 법리오해 주장에 대하여 뇌물을 일단 영득의 의사로 수수한 것이라면 뒤에 이를 반환하였다

하더라도 뇌물죄의 성립에 영향이 없고(대법원 1986. 12. 23. 선고 86도2021 판결), 뇌물로 받은 돈을 은행에 예금한 경우 그 예금행위는 뇌물의 처분행위에 해당하므로 그 후 수뢰자가 같은 액수의 돈을 증뢰자에게 반환하였다

하더라도 이를 뇌물 그 자체의 반환으로 볼 수 없으니 이러한 경우에는 수뢰자로부터 그 가액을 추징하여야...