행정소송법 제6조 제1항 소정의 고의 또는 중대한 과실에 대한 입증책임

구 행정소송법(51.8.24. 법률 제213호) 제6조 제1항 소정의 고의 또는 중대한 과실에 대한 입증책임은 피고에게 있다

행정소송법 제6조 제1항

엄숙진 (소송대리인 변호사 김종렬)

서울특별시 서대문 구청장 외 1 (소송대리인 변호사 최순문)

서울고등법원 1961. 8. 9. 선고 4292행71 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고들의 부담으로 한다.

상고이유 제1점에 대하여 판단한다.

행정소송법 제6조 의 규정에 의하면 행정소송에 있어서 피고의 지정이 그릇되었을 때에는 피고를 갱정 할 수 있으되 원고에게 고의 또는 중대한 과실이 있을 때에는 예외로 한다고 되어 있으므로 원고의 피고 갱정절차에 있어서 고의 또는 중대한 과실에 대한 입증 책임은 원칙적으로 피고에 있다고 해석되며 이 사건에 있어서 기록을 검토하면 피고들이 그 주장이나 입증을 하지 않았을 뿐 아니라 그러한 사실을 인정할 아무런 자료가 없으니 원심 조처에 소론과 같은 위법이 없다.

상고이유 제2점에 대하여 판단한다. 피고들이 공법상의 행위가 아니고 원고와 대등한 입장에서 이 사건의 건물의 철거를 요구할려면 모름지기 일반 민사소송절차에 의하여 하여야 할 것이고 계고처분 또는 행정대집행영장을 발부 할 것이 아님은 자명한 사실인바 피고들은 그러한 공법상의 권한에 의하여 계고처분 또는 행정대집행영장을 발부하고서 이것이 평등한 입장에서 한 자구행위이고 행정처분이 아니라는 논지는 일고의 가치가 없는 것으로서 원심이 피고들의 처분을 행정처분으로 해석 하였음은 당연하고 아모런 위법이 없다.

따라서 논지는 모두 이유 없다 할 것이므로 상고를 기각하고 소송비용은 패소자의 평등부담으로 하기로하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.