원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지 피고인은 원심의 선고형(징역 6월)이 너무 무거워서 부당하다고 주장한다.

2. 판 단 피고인의 항소이유에 관하여 판단하기에 앞서 직권으로 본다.

이 사건 공소사실의 요지는, 피고인은 2012. 4. 10. 13:18경 서울 양천구 C빌라 나동 402호 앞에 이르러, 그곳 초인종을 눌렀는데 대답이 없자 사람이 없는 것으로 알고 재물을 절취하기 위해 미리 준비한 드라이버로 현관문을 열고 안으로 들어가려고 하였으나 마침 피해자 D이 잠에서 깨어나 "누구세요"라고 소리치는 바람에 그 뜻을 이루지 못하고 미수에 그쳤다는 것이다.

절도죄에 있어서 주거침입은 그 구성요건이 아니므로, 절도 범인이 그 범행수단으로 주거침입을 한 경우에 그 주거침입행위는 절도죄에 흡수되지 아니하고 별개로 주거침입죄를 구성하여 절도죄와는 실체적 경합의 관계에 있게 되고, 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다

하여도 아직 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않는다(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 공소사실 기재 피고인의 행위는 주간인 13:18경에 피해자가 거주하는 빌라의 현관문을 미리 준비한 드라이버로 비틀어 손괴한 것일 뿐(증거기록 10면) 그 주거에 침입하거나 절취할 물건을 물색하는 행위에 이르지는 못한 것이므로, 위와 같은 피고인의 행위가 절도죄의 실행에 착수한 것이라고 보기는 어렵고, 달리 그 실행의 착수에 이르렀음을 인정할 증거가 없다.

따라서, 피고인에 대한 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하여 무죄를 선고하여야 할...