원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 1년 6월에 처한다.

압수된 증제2, 3,...

1. 항소이유의 요지

가. 검사의 항소 원심의 형(징역 1년 6월, 몰수, 환부)이 너무 가벼워 부당하다.

나. 피고인의 항소 원심의 형이 너무 무거워 부당하다.

2. 직권판단 : 상습특수절도미수죄에 관한 법리오해 직권으로, 원심판시 상습특수절도죄 중 2015. 3. 5.자 및 2014. 9. 19.자 및 별지2 범죄일람표 순번 제7, 9번의 각 미수범행에 관하여 본다.

이 부분에 공통된 공소사실의 요지는 『피고인은, 공범 B 또는 L와 함께, 상습적인 절도범행 수단으로, 주간(낮)에 주거침입을 하고 들어가다가 사람이 있는 것을 알거나 발각됨으로써 밖으로 나와 미수에 그쳤다』는 것이다.

살피건대, 2인 이상이 합동하여 야간이 아닌 주간에 절도의 목적으로 타인의 주거에 침입하였다

하여도 절취할 물건의 물색행위를 시작하기 전이라면 특수절도죄의 실행에는 착수한 것으로 볼 수 없는 것이어서 그 미수죄가 성립하지 않고(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도9667 판결 등 참조), 상습절도를 이미 범한 범인이 그 외에 상습절도의 목적으로 주간에 주거침입을 하였다가 절도에 이르지 아니하고 주거침입에 그친 경우에 그 주간 주거침입 행위는 상습절도죄와 별개로 주거침입죄가 성립한다

(대법원 2015. 10. 15. 선고 2015도8169 판결 참조). 그럼에도 원심은, 상습절도의 범인이 주간(낮)에 범행수단으로 주거침입 등을 하는 경우에 별개의 주거침입죄가 성립하지 않는다고 전제한 다음, 범인이 주거침입을 한 때에 실행의 착수가 있다고 보아 물색행위 시작하기 이전에 절도범행이 중단되었더라도 상습특수절도미수죄가 성립한다고 보고 말았으니, 원심판결에는 상습특수절도미수죄에 관한 법리오해가 있고, 이는 판결에 영향을 미쳤음이 분명하다.

이점에서 원심판결은...