[1] 공직선거및선거부정방지법 제89조의2 제1항 의 위헌성 유무(소극)

[2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 소정의 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'의 의미 및 선거후보자가 사조직을 설립한 행위가 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'에 해당하는지 여부(적극)

[3] 헌법소원이 제기되어 헌법재판소로부터 그 통지를 받은 경우, 재판의 진행을 정지하여야 하는지 여부(소극)

[4] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 이 헌법에 위반되는지 여부(소극)

[5] 항소심법원이 선거범에 대한 재판을 함에 있어서 일정한 선고기일을 염두에 두고 공판기일을 정하여 진행한 경우, 자의적인 재판 진행에 해당하는지 여부(소극)

[6] 제1심법원이 위헌법률심판제청신청에 대하여 제1심판결 선고와 동시에 이를 기각결정한 경우, 헌법재판소의 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 공직선거및선거부정방지법 제89조의2 제1항 은 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 위 조항에서 설립 내지 설치를 금지하는 '사조직'은 선거에 있어서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적여하를 불문하고 법정 선거운동기구 이외에 설립하거나 설치하는 일체의 사적인 조직을 의미하므로 그 문언적 의미가 명확하지 않다고 볼 수 없다.

[2] 공직선거및선거부정방지법 제254조 제2항 은 "선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하면서 제4호 에 '선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자'를 들고 있고, 한편 같은 법 제255조 제1항 은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하면서 제14호 에 ' 제89조의2 제1항 의 규정에 위반하여 사조직 기타 단체를 설립·설치한 자'를 들고 있으며, 같은 법 제89조의2 제1항 은 "누구든지 선거에 있어서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 연구소·동우회·향우회·산악회·조기축구회, 정당의 외곽단체 등 그 명칭이나 표방하는 목적여하를 불문하고 사조직 기타 단체를 설립하거나 설치할 수 없다."라고 규정하고 있는바, 같은 법 제254조 제2항 에서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라 함은 같은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말한다고 해석되므로, 선거후보자가 사조직을 설립한 행위는 같은 법 제255조 제1항 제14호 , 제89조의2 제1항 에 해당한다.

[3] 헌법소원이 제기되어 헌법재판소로부터 그 통지를 받았다고 하더라도 재판의 진행을 정지하여야 하는 것은 아니다.

[4] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로, 위 법조항이 포괄적 행위 금지 규정이라거나 이로 인하여 후보자의 알릴 권리 또는 국민의 알 권리가 침해된다고 볼 수 없고, 보호되는 공익과 제한되는 정당활동의 자유 및 표현의 자유와 국민의 알 권리 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하며, 일반인들 및 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니므로 평등의 원칙에 위배되지 아니하고, 공무담임권과 선거권을 근본적으로 침해하거나 정당의 설립근거를 박탈한다고 할 수 없을 뿐 아니라 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.

[5] 공직선거및선거부정방지법 제270조 는 "선거범과 그 공범에 대한 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소가 제기된 날로부터 6월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결의 선고가 있은 날로부터 각각 3월 이내에 반드시 하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 항소심법원이 일정한 선고기일을 염두에 두고 공판기일을 정하여 진행하였다 하더라도 그와 같은 조치는 검사의 공소유지 및 피고인의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 위 법규정을 최대한 준수하기 위한 것으로 보기에 충분하므로 이를 자의적인 재판 진행이라고 할 수 없고, 또한 공판기일의 지정과 공판기일의 소송지휘는 재판장의 권한이라고 할 것이다.

[6] 제1심법원이 위헌법률심판제청신청에 대하여 제1심판결 선고와 동시에 위 신청을 기각하는 결정을 하였다 하더라도 이로써 헌법재판소의 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 볼 수는 없다.

[1] 공직선거및선거부정방지법 제89조의2 제1항 , 헌법 제12조 제1항 [2] 공직선거및선거부정방지법 제89조의2 제1항 , 제254조 제2항 , 제255조 제1항 제14호 [3] 헌법재판소법 제73조 [4] 공직선거및선거부정방지법 제93조 제1항 , 헌법 제11조 , 제21조 , 제37조 제2항 [5] 형사소송법 제267조 , 제279조 , 공직선거및선거부정방지법 제270조 [6] 헌법 제27조 제1항 , 제107조 제1항

[2] 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결(공1998하, 1921) 대법원 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결(공1998하, 1926)

피고인

피고인

변호사 강재섭 외 65인

서울고법 2001. 12. 11. 선고 2001노2141 판결

상고를 기각한다.

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후의 보충상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 사조직 설립의 점에 대하여

가. 사실오인 등의 위법에 대하여

원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 가.의 사조직 설립의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 피고인의 위 행위가 통상적인 정당활동의 연장선상에서 이루어진 행위라고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 공직선거및선거부정방지법 제89조의2 제1항 의 위헌성에 대하여

공직선거및선거부정방지법(이하 '선거법'이라고 한다) 제89조의2 제1항 은 후보자간 선거운동기구의 형평성을 유지하고, 각종 형태의 선거운동기구의 난립으로 인한 과열경쟁 및 낭비를 방지하기 위한 규정인바, 위 조항에서 설립 내지 설치를 금지하는 '사조직'은 선거에 있어서 후보자나 후보자가 되고자 하는 자를 위하여 그 명칭이나 표방하는 목적여하를 불문하고 법정 선거운동기구 이외에 설립하거나 설치하는 일체의 사적인 조직을 의미하므로 그 문언적 의미가 명확하지 않다고 볼 수 없다. 따라서 위 법조항의 내용이 불명확하여 죄형법정주의에 위배되므로 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 법령적용의 위법에 대하여

선거법 제254조 제2항 은 "선거운동기간 전에 다음 각 호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 이 법에 다른 규정이 있는 경우를 제외하고는 2년 이하의 징역 또는 400만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하면서 제4호 에 '선거운동을 위한 기구를 설치하거나 사조직을 만들어 선거운동을 하거나 하게 한 자'를 들고 있고, 한편 같은 법 제255조 제1항 은 "다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 600만 원 이하의 벌금에 처한다."라고 규정하면서 제14호 에 ' 제89조의2 제1항 의 규정에 위반하여 사조직 기타 단체를 설립·설치한 자'를 들고 있으며, 같은 법 제89조의2 제1항 은 "누구든지 선거에 있어서 후보자(후보자가 되고자 하는 자를 포함한다)를 위하여 연구소·동우회·향우회·산악회·조기축구회, 정당의 외곽단체 등 그 명칭이나 표방하는 목적여하를 불문하고 사조직 기타 단체를 설립하거나 설치할 수 없다."라고 규정하고 있는바, 같은 법 제254조 제2항 에서 '이 법에 다른 규정이 있는 경우'라 함은 같은 법에 별도의 처벌규정이 있는 경우를 말한다고 해석되므로 ( 대법원 1998. 6. 9. 선고 96도837 판결 , 1998. 6. 9. 선고 97도856 판결 등 참조) 피고인이 원심 판시 사조직을 설립한 행위는 같은 법 제255조 제1항 제14호 , 제89조의2 제1항 에 해당하고, 따라서 원심이 피고인의 판시 사조직 설립의 범죄사실에 대하여 위 법조항을 적용한 것은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 법리오해의 위법이 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

2. 유인물 배부 및 살포, 광고물 게시, 명함 배부의 점에 대하여

가. 유인물 배부 및 살포의 점에 대하여

원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 나.의 (1), (3)의 유인물 배부 및 유인물 살포의 범죄사실을 유죄로 인정한 조치를 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 또한 기록에 의하면 피고인의 위 행위가 통상적인 정당활동의 연장선상에서 이루어진 것이라거나 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 광고물 게시의 점에 대하여

원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 나.의 (2)의 광고물 게시의 범죄사실을 유죄로 인정하고 위 범죄사실에 대하여 선거법 제255조 제2항 제5호 , 제93조 제1항 을 적용한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 채용증거에 의하여 그 판시사실을 인정한 다음, 위 광고물 게시에 사용된 화물차량은 피고인이 추진하는 중학교 무상교육운동을 선전하는 동시에 그 판시와 같이 배포한 유인물과 함께 그 운동의 실질적인 주체가 피고인이 소속한 '한나라당'이라는 사실을 자연스럽게 홍보하는 효과를 노리고 선거 직전에 일시적으로 운행한 차량으로서 정당의 업무용 자동차라고 볼 수 없다고 판단한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 상고이유의 주장과 같은 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

다. 명함 배부의 점에 대하여

(1) 사실오인등의 위법에 대하여

원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 나.의 (4) 내지 (7)의 각 명함배부의 범죄사실을 유죄로 인정하고 위 범죄사실에 대하여 선거법 제255조 제2항 제5호 , 제93조 제1항 을 적용한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 원심 판시 범죄사실이 특정되지 아니하였다고 볼 수도 없다. 그리고 기록에 비추어 살펴보면, 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다.

한편, 헌법소원이 제기되어 헌법재판소로부터 그 통지를 받았다고 하더라도 재판의 진행을 정지하여야 하는 것은 아니므로 원심의 재판 진행에 상고이유의 주장과 같은 법령위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

(2) 선거법 제93조 제1항 의 위헌성에 대하여

선거법 제93조 제1항 이 선거와 관련하여 그에 정한 행위를 제한하고 있는 것은 선거의 자유와 공정을 보장하여 선거관계자를 포함한 선거구민 내지는 국민 전체의 공동이익을 위한 것이므로, 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 그 제한은 참된 의미에서 선거의 자유와 공정을 보장하기 위한 제도적 장치로서의 의미를 가질 뿐만 아니라, 폐해 방지를 위하여는 일정 기간 그와 같은 행위를 금지하는 것 외에 달리 효과적인 수단을 상정하기 어렵고, 특히 '선거에 영향을 미치게 하기 위하여'라는 전제 아래 그 제한이 이루어진다는 점에서 수단의 상당성 내지 적정성이 인정되며, 이러한 제한은 선거의 공정성 확보를 위한 필요·최소한의 조치이자 불가피한 규제라고 할 것이므로 ( 대법원 2002. 1. 25. 선고 2000도1696 판결 등 참조) 위 법조항이 포괄적 행위 금지 규정이라거나 이로 인하여 후보자의 알릴 권리 또는 국민의 알 권리가 침해된다고 볼 수 없고, 보호되는 공익과 제한되는 정당활동의 자유 및 표현의 자유와 국민의 알 권리 등 기본권과의 사이에 현저한 불균형이 있다고 볼 수 없어 균형의 원칙에도 어긋나지 아니하며, 일반인들 및 현직 의원들과 비교하여 선거운동에서의 평등권을 침해하는 것도 아니므로 평등의 원칙에 위배되지 아니하고, 공무담임권과 선거권을 근본적으로 침해하거나 정당의 설립근거를 박탈한다고 할 수 없을 뿐 아니라 민주정치에 있어서 기본적 의사형성의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다. 따라서 위 법조항이 헌법에 위반된다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

3. 사전선거운동의 점에 대하여

원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 다.의 사전선거운동의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.

한편, 유죄로 인정되는 이 부분 공소사실에 대하여 나머지 공소사실을 기소하면서 함께 공소를 제기한 것이 검사가 공익의 대표자로서의 지위를 망각하고 자의적으로 공소권을 행사하여 소추재량권을 현저히 일탈한 경우에 해당한다고 볼 수도 없다.

또한 기록에 의하면 피고인의 위 행위가 상고이유의 주장과 같이 사회상규에 위반되지 않는 행위라거나 적법행위의 기대가능성이 없는 행위라고 볼 수 없고 피고인에게 위법성의 인식이 없었다고 볼 수도 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

4. 향응제공의 점에 대하여

원심이 인용한 제1심의 채용증거들을 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 피고인의 원심 판시 제1의 라.의 향응제공의 범죄사실을 유죄로 인정한 것은 정당하고, 거기에 채증법칙 위반으로 인한 사실오인이나 심리미진 또는 상고이유의 주장과 같은 판단유탈이나 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유 역시 받아들일 수 없다.

5. 절차에 관한 법령위반에 대하여

가. 심리미진 및 증거신청을 배척한 위법 등에 대하여

선거법 제270조 는 "선거범과 그 공범에 대한 재판은 다른 재판에 우선하여 신속히 하여야 하며, 그 판결의 선고는 제1심에서는 공소가 제기된 날로부터 6월 이내에, 제2심 및 제3심에서는 전심의 판결의 선고가 있은 날로부터 각각 3월 이내에 반드시 하여야 한다."라고 규정하고 있는바, 원심법원이 일정한 선고기일을 염두에 두고 공판기일을 정하여 진행하였다 하더라도 기록에 비추어 보면, 원심의 그와 같은 조치는 검사의 공소유지 및 피고인의 방어권 행사에 실질적인 지장을 초래하지 않는 범위 내에서 위 법규정을 최대한 준수하기 위한 것으로 보기에 충분하므로 이를 자의적인 재판 진행이라고 할 수 없고, 또한 공판기일의 지정과 공판기일의 소송지휘는 재판장의 권한이라고 할 것인데( 형사소송법 제267조 , 제279조 ) 기록에 비추어 보면 원심 재판장은 위와 같은 권한을 구체적인 사건의 심리과정에 적합하게 합목적적으로 행사하였다고 보이므로 원심에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 심리회피 또는 무죄추정의 원칙에 위배되는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다.

한편, 기록에 비추어 보면, 원심이 피고인의 증거신청을 받아들이지 아니한 데에 상고이유의 주장과 같은 심리미진이나 피고인의 방어권 및 반대신문권을 침해하는 등의 위법이 있다고 볼 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

나. 절차위반 주장에 대한 판단유탈에 대하여

원심은, 제1심법원이 피고인의 위헌법률심판제청신청에 대하여 제1심판결 선고와 동시에 이를 기각함으로써 제1심판결 선고 이전에 헌법재판소의 재판을 받을 권리를 침해하였다는 피고인의 항소이유에 대하여 아무런 판단을 하지 않았으나, 제1심법원이 위헌법률심판제청신청에 대하여 제1심판결 선고와 동시에 위 신청을 기각하는 결정을 하였다 하더라도 이로써 헌법재판소의 재판을 받을 권리를 침해한 것으로 볼 수는 없으므로 원심의 위와 같은 판단유탈은 판결 결과에 아무런 영향을 미치지 않았다고 할 것이어서 이 부분 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다.

다. 기피신청 이후의 절차 진행에 대하여

기록에 의하면 피고인은 2001. 11. 12. 원심 재판장에 대한 기피신청을 하였으나, 원심이 2001. 11. 15. 위 기피신청이 소송지연을 목적으로 함이 명백하다는 이유로 형사소송법 제20조 제1항 에 의하여 기피신청을 기각하였고, 피고인이 2001. 11. 22. 위 기각결정에 대하여 즉시항고를 하였다가 2001. 12. 5. 즉시항고를 취하한 사실을 알 수 있고, 기록에 비추어 살펴보면 원심이 피고인의 위 기피신청이 소송지연을 목적으로 함이 명백하다는 이유로 기각한 것은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 형사소송법 제22조 는 "기피신청이 있는 때에는 제20조 제1항 의 경우를 제한 외에는 소송진행을 정지하여야 한다. 단, 급속을 요하는 경우에는 예외로 한다."라고 규정하고 있으므로, 원심이 형사소송법 제20조 제1항 에 의하여 적법하게 기피신청을 기각한 이상 급속을 요하는지 여부에 관계 없이 소송진행의 정지에 관한 같은 법 제22조 가 적용될 수는 없는 것이므로, 원심이 위 기피신청에 대한 기각결정 후 소송진행을 정지하지 아니한 데에 같은 법 제22조 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 부분 상고이유는 받아들일 수 없다.

라. 직접 심리주의 위배에 대하여

기록에 의하면 제1심에서 피고인은 제1심 공동피고인들이 출석한 기일에 계속하여 불출석하였기 때문에 그들과 변론이 분리된 채로 재판이 진행되던 중 판사의 경질로 공판절차를 갱신함에 있어서도 피고인의 불출석으로 인하여 변론이 분리된 채로 갱신되어 재판이 진행되다가 변론이 병합되지 못한 상태에서 제1심 공동피고인들에 대한 변론이 먼저 종결되었고 그 후 피고인에 대한 변론이 종결되었던 사실을 알 수 있는바, 피고인과 제1심 공동피고인들에 대한 변론이 분리된 채로 제1심법원이 각 변론을 종결하였다 하더라도 반드시 판결을 따로 하여야 하는 것은 아니고, 제1심법원이 피고인과 제1심 공동피고인들에 대한 변론을 병합하지 않은 채 각 변론을 종결하였다 하여 위법한 것은 아니므로, 제1심법원이 피고인과 제1심 공동피고인들간에 변론을 분리한 상태에서 각 변론을 종결한 후 동일한 선고기일에 하나의 판결문에 의하여 판결을 선고하였다 하더라도 상고이유의 주장과 같은 직접심리주의에 위반된 위법이 있다고 할 수 없으므로, 제1심법원의 위와 같은 조치가 위법함을 전제로 한 이 부분 상고이유도 받아들일 수 없다.

6. 결 론

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.