피고인의 항소를 기각한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피해자는 이 사건 범행 당시 주취나 수면으로 인한 항거불능의 상태에 이르지는 않았고, 피고인은 피해자가 항거불능 상태에 있었음을 알지 못하였으므로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다.

나. 심신장애 피고인은 이 사건 범행 당시 술에 취하여 심신상실 또는 심신미약의 상태에 있었다.

다. 양형부당 원심이 피고인에 대하여 선고한 형(징역 1년 6월)은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 사실오인 주장에 대한 판단 1) 형법 제299조는 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음한 자를 형법 제297조의 강간죄와 같이 처벌하도록 규정하고 있는데, 여기서 ‘항거불능의 상태’라 함은 심신상실 이외의 원인 때문에 심리적 또는 물리적으로 반항이 절대적으로 불가능하거나 현저히 곤란한 경우를 의미하고(대법원 2000. 5. 26. 선고 98도3257 판결, 대법원 2009. 4. 23. 선고 2009도2001 판결 등 참조), 이러한 준강간죄의 고의는 반드시 확정적 고의일 것을 요하는 것은 아니고 미필적 고의로도 충분하다고 할 것이다. 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피해자는 이 사건 범행 당시의 상황에 대하여 수사기관 및 원심 법정에서 피해자의 주량은 소주 반병에서 한 병 정도인데 이 사건 당시 소주 한 병 넘게 마셨다.

피고인, 피해자, I이 J 주점에서 나와 택시를 타고 피고인의 집으로 가 잠을 잘 때까지의 과정 중 택시를 탄 것이 어렴풋이 기억나고 택시에서 내린 것이 정확히 기억날 뿐 그 밖의 것은 전혀 기억나지 않는다.

잠을 자던 중 몸에 이상한 느낌이 나서...