배당이의 소송에서 경매신청기입등기 이전에 등기된 근저당권자가 채권계산서에 기재한 피담보채권 이외에 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권의 존재를 주장할 수 있는지 여부(적극)

담보권 실행을 위한 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있고, 이와 같이 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있는 근저당권자는 민사소송법 제605조 제1항의 배당요구채권자에 포함되지 아니하고, 따라서 비록 그와 같은 근저당권자가 채권신고서를 제출하였고, 그 채권신고서에 기재한 피담보채권이 존재하지 아니한다 하더라도 그 근저당권자는 위와 같은 피담보채권의 부존재를 이유로 하여 다른 채권자가 제기한 배당이의 소송에서 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권이 존재하고 있다는 주장을 할 수 있으며 그 다른 채권이 존재하고 있음이 밝혀진 경우에는 그 근저당권자에 대한 배당은 적법하다.

민사소송법 제587조 제2항 , 제605조 , 제653조 제1항 , 제728조 , 민사소송규칙 제121조의3 , 제148조의3 , 제205조

주식회사 조흥은행 (소송대리인 변호사 유현석)

피고 (소송대리인 법무법인 삼흥종합법률사무소 담당변호사 이승준 외 2인)

서울고법 1997. 12. 22. 선고 97나27031 판결

상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다.

상고이유를 본다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

담보권 실행을 위한 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권은 경락으로 인하여 소멸되는 대신에 그 근저당권자는 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있다. 이와 같이 배당요구를 하지 아니하더라도 당연히 그 순위에 따라 배당을 받을 수 있는 근저당권자는 민사소송법 제605조 제1항의 배당요구채권자에 포함되지 아니하고, 따라서 비록 그와 같은 근저당권자가 채권신고서를 제출하였고, 그 채권신고서에 기재한 피담보채권이 존재하지 아니한다 하더라도 그 근저당권자는 위와 같은 피담보채권의 부존재를 이유로 하여 다른 채권자가 제기한 배당이의 소송에서 그 근저당권의 피담보채권이 될 수 있는 다른 채권이 존재하고 있다는 주장을 할 수 있으며 그 다른 채권이 존재하고 있음이 밝혀진 경우에는 그 근저당권자에 대한 배당은 적법하다 할 것이다. 원심이 담보권 실행을 위한 부동산 경매절차에서 경매신청기입등기 이전에 등기되어 있는 근저당권의 권리자도 민사소송법 제605조가 정하는 배당요구채권자에 포함되는 것으로 본 것은 옳지 아니하지만, 결론적으로 그와 같은 근저당권자가 배당이의 소송에서 그 근저당권의 피담보채권을 교환적으로 변경하여 주장할 수 있다고 보았음은 옳고, 여기에 논하는 바와 같은 배당요구에 대한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심판결 이유에 의하면, 원심은 판시 증거들을 종합하여 원고가 이 사건 담보권 실행을 위한 경매를 신청할 당시에 피고가 이미 소외인에 대하여 피고에 대한 배당액 이상의 대여금 채권을 가지고 있었다고 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 그와 같은 사실인정은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반으로 인한 사실오인의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.