원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 8월에 처한다.

1. 항소 이유의 요지( 법리 오해) 피고인이 피해자와의 관계에 있어서 저당권이 설정된 이 사건 기계를 처분하지 아니하여야 할 의무는, 피해자가 이 사건 기계에 직접 가지는 저당권이라는 재산권을 유지하기 위한 본질적인 내용에 해당하는 의무로서 배임죄에서 정하는 타인의 사무라고 할 것인데도 피고인이 배임죄의 주체인 타인의 사무를 처리하는 자라고 볼 수 없다고 판단한 원심판결은 법리 오해의 위법이 있다.

2. 직권 판단 검사의 항소 이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 살핀다.

검사는 당 심에 이르러 피고인에 대한 종전 배임죄의 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적 죄명으로 “ 권리행사 방해 ”를, 예비적 적용 법조로 “ 형법 제 323조 ”를, 예비적 공소사실을 아래 ‘ 다시 쓰는 판결’ 중 ‘ 범죄사실( 예비적 공소사실)’ 란 기재와 같은 내용으로 각 추가하는 내용의 공소장 변경 허가 신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다.

그런 데 아래 제 3 항에서 살펴보는 것과 같이 이 법원은 주위적 공소사실에 대하여 무죄로 판단한 원심판결의 결론을 유지한다.

그러므로 예비적으로 추가된 공소사실은 이 법원의 심판대상이 되었고, 아래 ‘ 다시 쓰는 판결 ’에서 보는 바와 같이 이 법원이 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상, 종전의 주위적 공소사실만을 심판대상으로 삼은 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만 위 직권 파기 사유에도 불구하고, 검사의 법리 오해 주장은 여전히 이 법원의 판단대상이 되므로, 아래에서 판단한다.

3. 검사의 법리 오해 주장에 대한 판단

가. 원심의 판단 이 사건 주위적 공소사실의 요지는, 공장 저당권 설정자 이자 채무 자인 피고인이 그 공장 저당권의 효력이 미치는...