1. 피고는 B에게 별지 목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 마산지원 등기계 1997. 7. 15....

1. 기초사실

가. 원고는 B 등을 상대로 서울중앙지방법원 2010차전103768호로 지급명령을 신청하여, 2010. 8. 30. ‘B 등은 연대하여 원고에게 27,987,760원과 그 중 21,950,010원에 대하여 1999. 8. 23.부터 다 갚는 날까지 연 19%의 비율에 의한 돈을 지급하라.’는 내용의 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2010. 9. 25. 확정되었다.

나. B은 피고에게 자신의 소유인 별지 목록 기재 부동산에 관하여 창원지방법원 마산지원 등기계 1997. 7. 15. 접수 제32734호로 채권최고액 7,000만 원, 채무자 B으로 된 근저당권(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)설정등기를 해주었다.

다. B은 현재 무자력 상태이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 1, 3호증의 기재, 이 법원의 마산합포구청장에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지

2. 주장 및 판단

가. 원고의 주장 B은 피고와 통모하여 허위의 근저당권설정계약을 체결하였으므로 이 사건 근저당권설정등기는 통정허위표시에 기한 것으로 원인 무효이고, 설령 이 사건 근저당권설정등기가 유효하더라도 그 피담보채권이 시효 완성으로 소멸하였다.

따라서 피고는, B을 대위한 원고의 청구에 따라 B에게 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기절차를 이행할 의무가 있다.

나. 피고의 주장 1997. 7. 15. B에게 5,000만 원을 빌려주면서 그 대여금채권을 피담보채권으로 하여 이 사건 근저당권을 설정한 것이고, 그 피담보채권의 소멸시효가 중단되어 아직 완성되지 아니하였다.

다. 판단 근저당권의 성립 당시 근저당권의 피담보채권을 성립시키는 법률행위가 있었는지 여부에 대한 입증책임은 그 존재를 주장하는 측에 있으므로(대법원 2009. 12. 24. 선고 2009다72070 판결 등 참조) 피고에게 입증책임이 있는데, 위 대여금채권의 성립에 관한...