1. 제1심판결을 취소한다.

2. 원고의 청구를 기각한다.

3. 소송총비용은 원고가 부담한다....

1. 기초사실

가. 원고는 2016. 3. 7. B를 상대로 의정부지방법원 고양지원 2016차548호로 주식회사 대우인베스트먼트의 B에 대한 어음채권 56,847,216원을 양수받았음을 이유로 위 56,847,216원 및 그 중 32,769,932원에 대하여 지급명령정본 송달 다음날부터 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금의 지급을 구하는 지급명령을 신청하였고, 위 법원은 2016. 3. 10. 위와 같은 내용의 지급명령을 발령하였으며, 위 지급명령은 2016. 3. 17. B에게 송달되어 2016. 4. 1. 확정되었다.

나. B는 1998. 2. 11. 피고에게 이 사건 부동산에 관하여 1997. 10. 10. 설정계약을 원인으로 하여 채무자 B, 채권최고액 20,000,000원으로 하는 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳐주었다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 2호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지

2. 본안 전 항변에 관한 판단 피고는, 원고가 B에 대한 어음채권을 보전하기 위하여 B를 대위하여 피고를 상대로 이 사건 근저당권설정등기의 말소를 구하는 이 사건 채권자대위소송에서, 원고의 피보전채권인 어음채권이 지급명령신청 이전에 시효로 소멸하였으므로 이 사건 채권자대위소송은 부적법하다고 주장하므로 살피건대, 채권자대위소송에서 제3채무자는 채무자가 채권자에 대하여 가지는 항변으로 대항할 수 없고, 채권의 소멸시효가 완성된 경우 이를 원용할 수 있는 자는 원칙적으로는 시효이익을 직접 받는 자뿐이고, 채권자대위소송의 제3채무자는 이를 행사할 수 없으므로(대법원 2004. 2. 12. 선고 2001다10151 판결 등 참조), 이 사건 채권자대위소송의 피보전채권인 원고의 B에 대한 어음채권이 시효로 소멸하였음을 이유로 한 피고의 본안 전 항변은 더 나아가 판단할 필요 없이...