상고를 기각한다.

상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고보조참가인이, 나머지는 피고가...

상고이유를 판단한다.

1. 피고의 상고이유에 관한 판단

가. 주채무자에 대한 회생절차개시 후 보증인이 민법 제434조에 따라 상계할 수 있는지 여부 (1) 민법 제434조는 ‘보증인과 주채무자 상계권’이라는 제목으로 “보증인은 주채무자의 채권에 의한 상계로 채권자에게 대항할 수 있다.”라고 정하고 있다.

이 규정은 보증인을 보호하고 법률관계를 간편하게 해결하기 위하여 보증인이 채권자에게 주채무자의 상계권으로 대항할 수 있도록 한 것이다.

구 건설산업기본법(2011. 5. 24. 법률 제10719호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘건설산업기본법’이라 한다) 제56조 제1항 제1호는 공제조합의 사업으로 조합원이 건설업을 영위함에 필요한 계약보증 등을 정하고, 같은 법 시행령 제56조 제2항 제2호는 계약보증의 내용으로 조합원이 도급받은 공사 등의 계약이행과 관련하여 부담하는 계약보증금의 납부에 관한 의무이행을 보증하는 것이라고 정하고 있다.

이에 따라 이 사건 보증계약의 계약보증약관은 제1조 제1항에서 “건설공제조합은 계약자(채무자)가 앞면 기재공사 등의 계약의무를 이행하지 아니함으로써 그 상대방(보증채권자)에게 부담하는 채무를 이 보증서에 기재된 사항과 약관에 따라 지급하여 드립니다.”, 제3조 제1항에서 “조합이 지급할 보증금은 이 보증서에 기재된 보증금액을 한도로 하여 주계약 또는 관계법령이 정하는 바에 따라 보증채권자가 몰수 또는 귀속시켜야 할 금액으로 합니다. 다만, 주계약 등에 보증금의 몰수 또는 귀속조항이 없는 경우에는 보증금액을 한도로 하여 보증채권자가 청구하는 금액 중 실제 손해액으로 합니다.”라고 정하고 있다.

위와 같이 건설산업기본법 제56조 제1항 제1호, 같은 법 시행령...