원심판결

중 유죄 부분을 파기한다.

피고인들을 각 징역 2년 6월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 또는 법리오해 1) 사기의 점에 관하여(피고인들) 피고인들은 원심 판시 88명의 피해자들과 분양계약 및 개발비에 관한 규약을 체결할 당시 해당 분양구좌에 관하여 피해자들에게 소유권이전등기를 마쳐 줄 의사와 능력을 가지고 있었을 뿐만 아니라, 원심 판시와 같은 광고내용이 사기죄의 기망행위에 해당한다고 보기도 어려우므로, 피고인들에게 편취의 고의가 없었다. 2) 횡령의 점에 대하여(피고인 B) 피고인 B은 L 주식회사(이하 ‘L’이라 한다)의 자금을 관리하던 중 L의 등기부상 대표이사인 R에게 사업자금 대출 상담, 연대보증 등의 업무를 수행한 데 대한 대가로 원심 판시와 같이 합계 50,528,370원을 지급한 것이므로, 피고인 B에게 횡령의 고의가 없었다.

나. 양형부당 원심의 피고인들에 대한 각 양형(징역 2년 6월)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 직권판단 피고인들의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사가 당심에 이르러 피고인들에 대한 사기의 점에 관한 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경허가 신청을 하였고 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결 중 사기의 점은 더 이상 그대로 유지될 수 없게 되었다.

한편, 피고인 B에 대한 사기의 점과 원심 판시 업무상 횡령의 점은 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 형법 제38조 제1항에 따라 하나의 형이 선고되어야 하므로, 결국 원심판결은 전부 파기를 면할 수 없다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인들의 사실오인 또는 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

3. 사실오인 또는 법리오해 주장에 관한 판단

가. 사기의 점에...