2008고합62 성폭력범죄의 처벌및피해자보호등에관한법률위반 ( 장

애인에 대한준강간등 )

김○○

HIT ( 국선 )

2008 . 4 . 18 .

피고인은 무죄 .

1 . 공소사실의 요지

피고인은 2008 . 1 . 6 . 00 : 20경 인천 부평구 에 있는 식당에 들어갔다 . 금방 나왔는데 마침 그 곳에 있던 정신장애 2급인 피해자 이○○ ( 여 , 35세 ) 가 처음 본 피고인을 따라 나와 피고인의 팔짱을 끼며 모텔로 가자고 하였다 . 피고인은 돈이 없다 . 고 하였으나 피해자가 자기 집으로 가자고 하자 같은 날 00 : 30경 부근에 있는 인천 부 평구 MIT에 있는 피해자의 집에 들어가 정신상의 장애로 피해자가 항거불능인 상태 에 있음을 이용하여 피해자를 1회 간음하였다 .

2 . 판단

가 . 살피건대 , 성폭력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조는 “ 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음을 이용하여 여자를 간음하거나 사람에 대하여 추행한 자는 형법 제297조 ( 강간 ) 또는 제298조 ( 강제추행 ) 에 정한 형으로 처벌한 다 . ” 라고 규정하고 있는바 , 이는 장애인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 것으 로서 , 위 규정의 “ 신체장애 또는 정신상의 장애로 항거불능인 상태에 있음 ” 이라 함은 , 신체장애 또는 정신상의 장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 경우뿐 아니라 신체 장애 또는 정신상의 장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능 하거나 현저히 곤란한 상태에 이른 경우를 포함하는 것으로 보아야 하고 , 그 중 정신 상의 장애가 주된 원인이 되어 항거불능인 상태에 있었는지 여부를 판단함에 있어서는 피해자의 정신상 장애의 정도뿐 아니라 피해자와 가해자의 신분을 비롯한 관계 , 주변 의 상황 내지 환경 , 가해자의 행위 내용과 방법 , 피해자의 인식과 반응의 내용 등을 종 합적으로 검토해야 한다 ( 대법원 2007 . 7 . 27 . 선고 2005도2994 판결 등 참조 )

나 . 이 사건으로 돌아와 보건대 , 우선 피해자에 대한 경찰 진술조서와 피해자의 오 빠 이○○에 대한 경찰 진술조서 및 현장 사진과 복지카드 사본에 의하면 , 피해자가 정신장애 2급으로서 초등학교 저학년 정도의 수준에 불과한 지적 능력을 가지고 있는 사실은 이를 인정할 수 있고 , 피고인과 피해자 사이에 성관계가 있었다는 사실은 피고 인이 처음부터 이를 자백하고 있으며 , 비록 피고인이 처음에는 위와 같이 피해자와의 성관계 그 자체는 인정하면서도 피해자의 정신장애 상태에 관하여는 이를 미처 알지 못하였다는 취지로 주장하였으나 이 법정에 이르러 적어도 성관계를 가질 당시에는 피 해자의 정신에 다소 이상이 있다는 사실을 알게 되었다고 소극적이나마 이를 시인하고 있는바 , 결국 피고인을 유죄로 인정하기 위하여는 피고인이 정신장애 그 자체로 항거 불능의 상태에 있는 피해자를 간음한 것이거나 적어도 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있는 피해자를 간 음한 것이 인정될 수 있어야 할 것이다 .

다 . 먼저 피고인이 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있는 피해자를 간음한 것 인지 여부에 관하여 보건대 , 비록 피해자가 초등학교 저학년 정도의 수준에 불과한 지 적 능력을 가지고 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나 , 나아가 피해자가 위와 같은 정도 의 정신장애 그 자체로 항거불능의 상태에 있었다는 점에 관하여는 앞서 본 증거들만 으로는 이를 인정하기 부족하고 , 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다 .

라 . 다음으로 피고인이 정신장애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항 이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있는 피해자를 간음한 것인지 여부에 관하여 본다 .

( 1 ) 먼저 피해자의 경찰 진술을 보면 , 여기서 피해자는 피고인과 성관계를 가진 사실은 인정하면서 , 피고인과 성관계를 가지게 된 경위 또는 피고인의 성관계 당시의

태도 및 자신의 피고인에 대한 감정 등에 관하여는 다음과 같이 진술하고 있다 . 즉 , 피 고인이 피해자와 함께 피해자의 집에 이르기까지 그 어떤 강압적인 태도 또는 회유적 인 태도를 보이지는 않았다는 취지로 진술하면서 , 피고인이 피해자에게 무섭게 하였느 냐는 질문에 “ 아니 , 안 무서워 , 착해 ” , “ 아저씨가 뭐가 무서워 ” 라고 , 피고인과 성교할 때 싫다고 하지는 않았느냐는 질문에 “ 해달라고 했는데 ” 라고 각 진술하면서 , 피고인이 무섭게 해서 함께 잠을 잔 것 아니냐는 취지로 재차 확인해도 “ 뭐가 무서워 ” 라고 진술 하고 있고 , 이에 피고인이 때리지는 않았느냐는 질문에 “ 안때렸지 ” , 욕을 하지는 않았 느냐는 질문에 “ 욕을 안했지 ” 라고 진술하고 , 피고인과 잠을 잘 때 기분이 어땠느냐는 질문에 “ 좋아 ” 라고 진술하면서 , 피고인을 혼내줄까라는 질문에 “ 왜 혼내 ” , 피고인을 혼 내지 않았으면 좋겠느냐는 질문에 “ 응 ” 이라고 진술하고 있다 . 한편 , 피해자는 위 경찰 조사 당시 처음에는 성관계 사실 자체를 인정하기를 꺼리면서 경찰의 물음에 “ 남자하 고 여자하고 어떻게 뽀뽀를 해 ” 라고 하거나 , 피고인과 피해자 모두 옷을 입고 그냥 안 고 있었다고 진술하면서 둘러대다가 , 계속되는 물음에 비로소 인형을 사용하여 피고인 과 성관계를 가진 사실을 표현하기에 이르렀고 , 이전에 다른 사람 1명과 성관계를 가 진 사실이 있다고 하면서도 그 구체적인 상황에 관하여는 전혀 진술하지 않고 있다 .

( 2 ) 다음으로 피해자의 오빠 이○○의 경찰 진술을 보면 , 이○○은 피고인으로부 터 피해자의 방에서 피해자와 성관계를 가진 사실을 확인받았다고 진술하고 있으나 , 나아가 성관계를 가지게 된 경위 내지 성관계 당시의 상황에 관하여는 자신이 피해자 로부터 들은 내용을 그대로 전달하는 외에 아무런 구체적 진술이 없다 .

( 3 ) 마지막으로 현장 사진과 복지카드 사본 등에 관하여 보면 , 이는 모두 피해자 의 정신장애 상태 그 자체에 관한 것일 뿐 , 피고인이 피해자와 성관계를 가지게 된 경 위 내지 성관계 당시의 상황에 관하여는 아무런 내용을 담고 있지 않다 .

( 4 ) 위와 같은 사정을 종합해 보면 , 피해자는 성교의 생물학적 · 물리적 의미를 아는 것을 넘어 그에 담긴 일정한 사회적 · 문화적 의미 역시 이를 어느 정도는 알고 있고 , 이에 따라 특정인과의 성관계에 관하여 그에 대한 자신의 호불호 등 구체적 느 낌과 입장을 표현할 수도 있는 것으로 보이는바 , 위 증거들만으로는 피고인이 정신장 애가 주된 원인이 되어 심리적 또는 물리적으로 반항이 불가능하거나 현저히 곤란한 상태에 있는 피해자를 간음한 것으로 인정하기 부족하고 , 달리 이를 인정할 만한 증거 가 없다 ( 오히려 , 위 증거들에 의하면 일응 피고인은 피해자의 적극적 의사에 기하여 피 해자와 성관계를 가진 것으로 보일 뿐이다 ) .

마 . 결국 피고인이 피해자와의 성관계에 있어 피해자의 ‘ 정신장애 상태 ' 를 이용한 것 으로는 볼 수 있을지언정 피해자의 ‘ 정신장애로 인한 항거불능 상태 ' 를 이용한 것으로 는 보기 어렵다 할 것인바 , 그 도덕적 평가는 별론으로 하고 적어도 피고인에게 성폭 력범죄의 처벌 및 피해자보호 등에 관한 법률 제8조의 위반죄가 성립한다고 볼 수는 없다 .

3 . 결론

그렇다면 , 이 사건 공소사실은 범죄의 증명이 없는 경우에 해당하므로 , 형사소송법 제325조 후단에 의하여 피고인에게 무죄를 선고한다 .

재판장 판사

판사

판사