피고적격이 없는 예

시장이 도지사의 위임에 의한 도세를 부과한 경우 그 부과처분의 취소를 구하는 항고소송에 있어서의 정당한 피고는 그 처분청인 시장만이고 도지사에게는 피고로서의 적격이 없다.

행정소송법 제3조

현대건설주식회사

경상남도지사 외 1인

피고 경상남도지사에 대한 이 사건 소를 각하한다. 피고 울산시장에 대한 원고의 청구를 기각한다.

소송비용은 원고의 부담으로 한다.

피고 경상남도지사와 울산시장이 1977.5.24. 원고에 대하여 한 도세금 61,101,486원, 시세금 61,101,486원의 부과처분을 각 취소한다. 소송비용은 피고들의 부담으로 한다.

1. 피고 경상남도지사에 대한 소의 적부

이 사건 소장에 의하면 원고는 피고들에 대하여 피고들이 청구취지기재와 같이 원고에게 부과한 도세와 시세의 부과처분의 취소를 청구하고 있어서 이건 도세와 시세를 피고들이 공동으로 부과한 것 같이 되어 있으나 원고의 주장내용에 의하면, 원고의 피고 경상남도지사에 대한 청구는 그 과세처분의 처분청이 피고 울산시장이 아닐 경우에는 그중 도세의 부과처분에 관하여는 피고 경상남도지사를 처분청으로 보아 위 피고에 대하여 그 취소를 구하는 취지가 포함된 이른바 소의 주관적 예비적 병합인 것 같기도 하고, 또 한편으로는 피고 경상남도지사에 대한 원고의 청구가 청구취지기재 도세의 부과처분의 취소를 주위적 청구로 하고 있는 것 같기도 하다(원고는 소장에서 그러한 취지로 볼 수 있는 주장을 하고 있다).

그러나 뒤에서 보는 바와 같이 도세는 1974.1.14. 및 1974.2.16. 현재 원고가 소외 현대조선 중공업주식회사(현재는 현대중공업주식회사로 변경됨, 이하 현대조선이라 약칭한다)의 과점주주라 하여 그 당시 현대조선의 소유자산에 대하여 구지방세법 제105조 제6항의 규정에 의하여 부과된 취득세로서, 이는 도세이기는 하나 같은법 제53조, 제54조의 각 규정에 의하여 모든 도세는 시장, 군수에게 그 부과징수권이 위임되어 있어 도지사에게는 그 권한이 없고, 이 사건 도세도 피고 울산시장이 그 위임에 의하여 부과처분한 것으로서, 행정처분의 취소를 구하는 소송은 그 처분을 행한 행정청을 피고로 하여 제기하도록 한 행정소송법 제3조의 규정에 비추어 위 도세부과처분의 취소를 구하는 이 사건 항고소송에 있어서의 정당한 피고는 그 처분청인 피고 울산시장만이고, 피고 경상남도지사에게는 피고로서의 적격이 없다 할 것이다.

따라서 위 피고에 대한 이 사건 소는 이 점에서 제소요건을 갖추지 못한 부적법한 소로서 어차피 각하되어야 할 것이다.

2. 피고 울산시장에 대한 청구에 관한 판단

(1) 과세처분의 경위와 내용

성립에 다툼이 없는 갑 제1,6,8,9호증, 을 제1호증의 1,2,3, 같은 2호증, 같은 3호증의 1 내지 4, 같은 5호증, 같은 6호증의 1,2 위 갑 제8호증의 기재에 의하여 진정성립이 인정되는 갑 제4호증의 각 기재와 증인 이성섭, 이동훈의 각 일부증언 및 변론의 전취지에 의하면, 1973.12.28.에 설립된 현대조선이 1974.1.1. 원고로부터 대금 4,458,355,212원으로 원고가 건설한 조선관계시설 및 영업권 일체를 양수하기로 하는 조선관계 영업양수도계약을 체결하였는바, 위 계약에 의하여 현대조선이 취득한 자산중 취득세 과세대상인 토지, 건축물, 선박, 중

기, 차량등의 가액이 금 17,935,999,364원이고, 그후 현대조선은 1974.1.21. 선박 1척 장부상가액 금 106,712,970원을 새로 취득함으로써 그날 현재 취득세 과세대상인 자산의 가액이 18,042,712,334원으로 된 사실, 현대조선은 설립당시 주식 100,000주(1주당 1,000원)을 발행하여 원고가 그중 50%인 50,000주를 인수 소유하고 있었는데, 그후 1974.1.4.부터 그달 14일까 지간에 8차에 걸쳐 증자하고, 원고는 그때마다 신주를 일부씩 인수하여 1974.1.14. 현재 현대조선의 총 발행주식 4,000,000주중 80%인 3,200,000주를 소유하게 되고(그 이전까지는 주식 소유 비율이 전체의 50%에 미달하였다), 1974.2.16.에는 다시 소외 현대자동차주식회사로부터 현대조선의 주식 600,000주를 양수함으로써 전체의 95%인 3,800,000주를 소유하기에 이른 사실, 피고는 1977.5.23. 구지방세법(1973.3.12. 법률 제2593호) 제105조 제6항, 제23조 제3항, 같은법시행령(1973.5.5. 대통령령 제6667호) 제78조등의 규정에 따라 현대조선이 원고로부터 양수한 취득세 과세대상인 자산의 취득시기를 1974.1.1.로 보고, 원고가 현대조선이 주주로서 증자시 신주를 인수하여 도합 80%의 주를 소유하게 된 1974.1.14. 및 위 현대자동차 주식회사로부터 주식을 양수하여 도합 95%의 주를 소유하게 된 1974.2.16.에 각각 과점주주로서 취득세 납부의무를 지게 된다 하여 해당세액을 부과하기로 결정하고, 1974.1.14. 현재 현대조선이 소유하는 취득세 과세대상인 자산의 총 가액중 원고의 과점비율 30%(80%-50%)에 해당하는 자산의 가액과 1974.2.16. 현재 취득세 과세대상자산의 총 가액 중 원고의 과점비율 15%(95%-80%)에 해당하는 자산의 가액을 취득세 과세표준으로 삼아 원고가 1974.11.에 자진 납부한 세액)후자의 취득세 일부를 원고가 자진 납부하였다)을 공제한 나머지로서 과세표준금액 도합 금 5,554,680,734원에 대한 1000분의 10의 세율에 의한 본세와 본세의 100분의 10에 상당하는 가산세를 합친 금 61,101,486원을 도세인 취득세로서, 동액을 시세인 취득세 부가세로서 1977.5.24. 원고에게 부과 고지한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

(2) 시세부과처분에 관한 전심절차의 적부

피고는 본안에 앞서 원고는 이 사건 과세처분중 시세부분에 관하여는 전심절차를 거치지 아니하여 그 취소를 구하는 소는 부적법하다고 다투므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제2호증의 1,2, 같은 3호증의 1,2, 을 제4호증의 1, 같은 7호증의 각 기재에 의하면, 원고는 이 사건 취득세(도세) 및 취득세부가세(시세)의 부과처분에 관하여 1977.5.24. 고지받고, 그해 6.21. 피고 경상남도지사와 피고 울산시장의 양자에 대하여 일괄하여 재조사 청구를 하였던바, 피고 울산시장은 시세부분에 관한 재조사 결정을 함이 없이 이를 바로 피고 경상남도지사에게 송부하고, 위 피고는 원고에 대하여 보정요구를 한 다음 그해 7.29. 도세부분에 한하여 기각결정을 하고, 이에 대하여 원고는 다시 그해 8.4. 위 피고와 내무부 장관의 양자에 대하여 일괄하여 심사청구를 하였던 바, 위 피고는 시세부분에 관한 심사결정을 함이 없이 이를 바로 내무부 장관에게 송부하여, 내무부 장관은 도세부분에 한하여 그달 29일 기각결정을 한 사실을 인정할 수 있고 반증없다.

그런데 이 사건 과세처분 고지 당시의 지방세법(1976.12.31. 법률 제2945호) 제58조에 의하면, 시세에 관한 처분의 전심절차로서, 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이내에 시장에게 재조사 청구를 할 수 있고(제1항), 그 청구를 받은 시장은 30일 이내에 각하 기각 또는 청구의 목적이 된 처분은 경정, 취소등의 결정을 하여야 하고(제2항), 그 기간내에 결정의 통지가 없을 때에는 청구의 신청은 기각된 것으로 간주되고(제9항), 결정이 없거나 그 결정에 불복이 있을 때에는 결정기간이 경과한 날 또는 그 결정의 통지를 받은 날로부터 15일 이내에 도지사에게 심사의 청구를 할 수 있으며(제3항), 심사청구에 대하여도 위와 같은 요령으로 결정되거나 그 결정이 없을 때(제5항, 제9항등)에는 그 결정의 통지를 받은날 또는 결정기간 이 결과한 날로부터 30일 이내에 행정소송을 제기하여야 하도록(제12항)되어 있는 바, 이 사건 시세부분에 관하여 보건대, 위 인정한 바에 의하면, 원고가 피고 울산시장에 대하여 재조사 청구를 한 것이 그 기간내임는 분명하고, 이에 대하여 위 피고가 30일 이내에 결정을 하지 아니함으로써 그해 7.21.로써 위 재조사 청구는 기각된 것으로 간주되는 바, 원고는 그달 29일자 피고 경상남도지사의 재조사 결정을 받은 다음 그해 7.22.부터 기산하여 15일 이내인 그해 8.4. 위 피고에게 위 피고 및 내무부 장관을 상대로 한 심사청구서를 제출하고 있으니, 비록 시세에 관한 재조사 청구의 재결청인 피고 울산시장을 경유하지는 아니하였으나(지방 세법시행령 제46조 제2항 참조), 그 사유만으로 원고의 심사청구를 부적법하다고는 볼 수 없으므로, 원고는 적법히 심사청구를 한 것으로 되어, 이에 대하여 피고 경상남도지사가 그 기간내에 심사결정을 한 바 없어 그해 9.3.로써 위 심사청구 역시 기각된 것으로 간주되는바, 원고가 이 사건 소를 제기한 것이 그달 28일임은 기록상 명백하므로, 결국 원고는 이 사건 시세부과처분에 관하여서도 전심절차를 모두 거친 것이라 할 것이다.

따라서 피고 울산시장의 본안전항변은 이유없다.

(3) 본안에 관한 당사자의 주장

원고는 먼저 구지방세법시행령 제73조 제1항에 의하면, 취득세부과에 있어서 과세물건의 취득시기에 관하여 유상승계취득의 경우에는 그 계약상의 잔금지급일에 취득한 것으로 보되, 잔금을 계약상의 지급일 전에 사실상 지급한 경우에는 그 사실상의 지급일에 취득한 것으로 본다고 규정하여 법인세(법인세법 제17조 제3항)에 있어서의 자산의 귀속시기와는 그 취지를 달리하고 있는 바이므로, 위 규정에 비추어 볼 때 현대조선이 원고로부터 양수한 취득세 과세물건인 조선관계 자산은 계약체결일인 1974.1.1.에 그 소유권을 취득한 것으로는 볼 수 없고, 계약상 대금지급기일에 관한 약정이 없으므로, 사실상 대금결제가 끝난 1974.9.11.에 그 소유권을 취득한 것으로 보아야 할 것이니, 원고가 과점주주가 된 시점에는 현대조선에는 아무런 자산도 없는 상태인 셈이고, 또 구지방세법 제105조 제6항이 과점주주에 대하여 납세의무를 규정한 입법취지에 비추어 거기서 말하는 주식의 취득이라 함은 다른 주주로부터의 취득만을 가리키는 것이고, 증자에 의한 신주의 인수는 이에 해당되지 아니한다고 봄이 마땅하고, 이러한 해석은 이 사건 과세처분이 있기 전인 1974.12.31. 대통령령 제7532호로 개정된 지방세법시행령 제78조 제1항에서도 명시하고 있을 뿐만 아니라, 구지방세법 제104조 제8호의 취득의 정의에 비추어 보더라도, 신주의 인수는 주식의 취득으로 볼 수 없다 할 것이니, 이러한 법리에 어긋나는 이 사건 과세처분은 위법 부당하다고 주장하면서, 그외에 이 사건 과세처분에 있어서의 과세물건의 가액, 과세표준금액, 세율 및 세액산술의 점등은 다투지 아니하는 바, 이에 대하여 피고는 현대조선이 문제의 조선관계시설을 취득한 시기는 당초 현대조선이라는 독립기업체를 설립한다는 전제하에 원고가 이를 조성한 다음, 현대조선을 설립한 직후 조선사업에 관련된 자산과 영업권등 일체를 1974.1.1.자로 양도하고, 당일로 그 인도까지 완료하여 그때부터 현대조선은 완전한 소유주로서 위 시설을 사용 가동하고, 그 수익도 전적으로 현대조선에 귀속되었으며, 원고는 주주로서 배당만 받을 뿐 실질적으로 현대조선의 자산임을 인정해 온 점등으로 보아 대금지급 및 정부기관의 승인여부와는 관계없이 조선영업을 양수한 1974.1.1.로 보지 아니할 수 없고, 또 증자에 의한 신주의 인수도 유상취득임이 분명하여, 과점주주에 대하여 취득세를 부과하는 제도의 취지상으로도 신주의 인수와 다른 주주로부터의 주식양수를 구별할 필요가 없다 할 것이므로 피고의 과세처분은 적법하다고 주장한다.

(4) 당원의 판단

먼저 현대조선이 이 사건 과세대상 물건을 취득한 시기에 관하여 보건대, 구지방세법시행령 제73조 제1항에 의하면, 취득세에 있어서 과세대상 물건의 취득시기에 관하여 유상취득의 경우에는 그 계약상의 잔대금지급기일에 취득한 것으로 보며 잔대금을 계약상의 지급일 전에 사실상 지급한 경우에는 그 사실상의 지급일에 취득한 것으로 보게 되어 있으므로, 유상계약에 관한 한 잔대금 지급완료일로써 과세대상 물건의 취득시기로 한 것 같기는 하나 구지방세법 제105조 제2항에 의하면, 부동산, 차량, 중기, 입목의 취득에 있어서는 민법, 공업법, 수산업법, 선박업, 산립법등 관계법령의 규정에 불구하고, 사실상으로 취득한 때에는 각각 취득한 것으로 보고 당해 취득물건의 소유자 또는 양수인을 취득자로 한다고 되어 있음에 비추어 위 시행령의 규정취지는 유상승계취득의 경우에 그 계약상에 잔대금 지급기일 이 명시되어 있어서 그전에 취득한 것으로 보기에 불합리한 사정이 있을 경우를 예상한 당연한 규정이라 할 것이고 잔금을 계약상의 지급기일 전에 사실상 지급한 경우에는 사실상의 지급일에 취득한 것으로 본다는 뜻을 아울러 밝혀놓은 취지만 보더라도 위 시행령은 유상승 계취득의 경우 계약상 잔금 지급기일이 정해져 있고 그 기일에 권리관계의 사실상 이전이 있는 것으로 보기에 불합리 할 때는 잔금지급기일이 취득일로 되고, 그 이전이라도 잔금지급이 완료되어 사실상 권리관계이전이 있는 것으로 볼 수 있는 때는 그 일자에 취득된 것으로 볼 근거는 되나, 계약상 잔금지급기일이 정해져 있지 아니한 경우는 물론, 잔금 지급기일 이 정해져 있어도 잔금지급과 관계없이 사실상 권리일체를 필요에 따라 양수도 하는 경우에도 잔금지급기일에 이르러 취득한 것으로 볼 근거는 되지 못한다 할 것인 바, 이 사건의 경우 앞서 본 바와 같이 현대조선은 원고가 그 설립을 전제하고 시설한 다음 거의 완성단계에 이른 1973.12.28. 이를 설립하고 예정대로 독립기업으로서의 면모를 갖추게 하기 위하여 그간 조성한 조선관계시설과 영업권 일체를 현대조선에 양도했던 것이며, 앞서든 갑 제4호증의 계약서상에도 그뜻을 밝히기 위하여 1974.1.1. 계약서를 작성하고 원고의 조선관계 재산과 권리를 포괄양도하고 현대조선이 이를 포괄양수하기로 하고, 양도양수시기는 대금지급완료일과 상관지음이 없이 계약당일임을 명백히 했던 것이며(제4조), 이에 앞서 든 증거들을 종합하면, 위와 같이 계약한 당일 이 사건 과세물건을 포함한 자산일체를 현실적으로 현대조선이 인도하고, 그 이래 현대조선은 조선관계영업에 관한 한 종전에 원고가 누리던 지위를 그대로 승계하여 그 시설의 사실상 소유자로서 이를 관리 운영하면서 그로 인한 영업상 수익을 취득해 오는 일방, 그 양수대금의 지급기일에 관하여는 특별한 약정을 하지 아니한 채 그 금액만을 확정해두고, 위 양수일자 이후 계속적인 증자로 납입되는 자본금으로 이를 지급변제하기로 쌍방이 양해한 사실을 인정할 수 있고, 반증없으므로, 이와 같이 취득시기가 명백한 경우까지 위 시행령의 문면에만 구애되어 잔금지급시를 취득일로 봄은 본법인 구지 방세법 제105조 제2항의 취지에도 어긋난다 할 것이어서, 비록 위 잔금지급 완료일이 위 주장과 같다 하더라도 이를 기준으로 취득시를 정할 수는 없다 할 것이다.

다음, 증자에 의한 신주인수가 구지방세법 제105조 제6항 소정의 주식의 취득에 해당되는지의 여부에 관하여 보건대, 위 규정의 문리상 신주인수의 경우를 제외한다고 볼 여지가 없으므로, 주식의 취득에는 기발행주식을 승계취득하는 경우와 원시주주가 신주를 인수하여 주식을 취득하는 경우를 모두 포함한다고 보아야 할 것이다.

그리고 원고가 내세우는 같은법 제104조 제8호의 취득의 정의는 취득세 과세물건의 취득에 관한 규정일 뿐, 같은법 제105조 제6항에서 말하는 주식의 취득에 관한 해석기준을 제시한 것으로는 볼 수 없다.

따라서 피고가 현대조선이 이 사건 조선관계시설 취득일자를 1974.1.1.로 보고, 원고가 신주인수, 또는 주식양수도로 인하여 현대조선의 과점주주가 되었음을 과세원인으로 하여 그 과점비율에 따라 한 이 사건 취득세 및 취득세부가세 부과처분은 적법하다 할 것이다.

3. 결론

그렇다면, 피고 경상남도지사에 대한 이 사건 소는 부적법하여 이를 각하하고, 피고 울산 시장에 대한 과세처분의 취소를 구하는 원고의 청구는 이유없어 이를 기각하며, 소송비용은 패소자의 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.