원심판결을 파기한다.

피고인을 징역 10월에 처한다.

1. 항소이유의 요지

가. 법리오해 피고인은 2012. 11. 21. 서울중앙지방검찰청에 '2011. 9. 5. 서울 혜화역 부근 DVD(디브이디)방에서 피고인을 성폭행한 I을 강간죄로 고소합니다

'라는 취지의 고소장을 제출하였다.

그런데 위 신고내용 자체에 의하더라도 친고죄인 강간죄에 대한 고소기간 1년이 경과하여 공소를 제기할 수 없음이 분명하고 국가기관의 직무를 그르치게 할 위험이 없으므로, 설령 피고인이 I으로 하여금 형사처분을 받게 할 목적으로 수사기관에 허위사실을 신고하였다

하더라도 무고죄가 성립하지 않는다.

나. 사실오인 피고인은 (수사과정에서 밝혀진 실제 사건 발생일인) 2011. 11. 29. 서울 혜화역 부근 DVD방에서 I으로부터 강간을 당한 것이 사실이므로, 허위사실을 신고한 것이 아니다.

다. 양형부당 원심의 양형(징역 1년)이 너무 무거워서 부당하다.

2. 항소이유에 관한 판단

가. 직권판단 피고인의 항소이유에 관한 판단에 앞서 직권으로 살피건대, 검사는 당심에 이르러 공소사실을 변경하는 내용의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가함으로써 그 심판 대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다.

다만, 위와 같은 직권파기 사유가 있음에도 피고인의 법리오해 또는 사실오인 주장은 여전히 당심의 판단 대상이 되므로, 이에 관하여 살펴본다.

나. 법리오해 주장에 관한 판단 (1) 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다.

(가) 피고인은 2012. 5. 4. 인터넷 국민신문고(국방부)에 '2011. 10.경 서울 혜화역 부근 DVD방에서 휴가를 나온 제17사단 일병 I으로부터 성폭행을 당하였다

'는 취지로 민원을 제기하였고, 2012. 5. 9. 인천 송내역 부근...