2007구합214 영업정지처분취소

최OO(80년생-여자)

광주 남구 진월동

소송대리인 변호사김OO

광주광역시 남구 청장

소송수행자한00

2007.7. 5.

2007.8. 9.

1. 피고가 2007. 1. 15. 원고에 대하여 한 일반음식점영업 2개월 정지 처분을 취 소한다.

2. 소송비용은 피고가 부담한다.

3 . 제1항 기재 처분은 이 판결 확정일까지 그 효력을 정지한다 .

주문 제1항, 제2항과 같다.

1. 처분의 경위

가 . 원고는 2006. 6. 29.경 일반음식점 영업신고를 하고 2006. 7.경부터 광주 남구 진월동 *** 건물 1층에서 '000'이라는 상호로 호프집을 운영하는 자이다 .

나. 위 호프집에서 2006. 8. 19. 20:30경 김00(1988. 1. 11.생, 당시 전남대학교 1학년 재학중), 김△△(1987. 12.생 , 당시 조선대학교 1학년 재학중), 서OO(1987. 3.생, 당시 광주여자대학교 1학년 재학중) 등 일행 3명에게 1,000cc 용량의 생맥 주 3잔 및 돈까스 등 안주류 합계 34,000원 상당을 제공하였다.

다. 원고가 위와 같이 청소년인 김00에게 주류를 제공한 행위에 대하여 광 주지방법원에서 2006. 11. 13. 청소년보호법위반죄로 벌금 20만원의 약식명령이 내려지자 (2007. 1. 18. 확정), 피고는 그와 동일한 사유로 2007. 1. 15. 원고에 대 하여 위 호프집 영업을 2개월 정지할 것을 명하는 처분을 하였다(이하 '이 사건 처분'이라고 한다).

【인정근거】 다툼 없는 사실, 갑제1호증, 을제6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

2. 이 사건 처분의 적법 여부에 대한 판단

가 . 원고의 주장

당시 위 호프집의 종업원 최OO가 김OO에게 신분증을 제시하여 줄 것을 요구하였으나, 김00이 전남대학교 학생증만을 얼핏 보여주면서 대학생이고 신 분증을 소지하지 않았다고 하기에, 더 이상의 연령확인 조치를 취하지 아니하 고 주문을 받았던 것인 점, 김00과 그 일행은 모두 대학교 1학년생들로서 그 일행 2명은 만 19세이지만 김00만이 생일이 빨라 동기생들보다 한 해 먼저 초 등학교에 입학하는 바람에 당시 18세 7개월로서 몇 개월 차이로 청소년에 해당 하였으며, 평범한 대학생 차림이었던 김00은 외관상으로는 청소년이라는 의심 이 가지 않았던 점 등 원고의 위반 경위 및 정황을 참작하면, 이 사건 처분은 청소년 보호의 공익에 비하여 원고가 입는 불이익이 너무 크므로, 재량권의 범 위를 일탈한 위법한 처분으로서 취소되어야 한다 .

나. 관계법령 : 별지와 같다.

다. 판단

(1) 식품위생법 시행규칙 제53조에서 [별표 15] 로 식품위생법 제58조 제1항 에 따른 행정처분의 기준을 정하였다고 하더라도 이는 형식만 부령으로 되어 있을 뿐 , 그 성질은 행정기관 내부의 사무처리준칙을 정한 것으로서 행정명령 의 성질을 가지는 것이고 , 대외적으로 국민이나 법원을 기속하는 힘이 있는 것 은 아니므로, 식품위생법 제58조 제1항에 의한 영업정지 등 행정처분의 적법 여부는 동법 시행규칙 제53조 [별표 15] 의 행정처분기준에 적합한 것인가의 여 부에 따라 판단할 것이 아니라, 법의 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부 에 따라 판단하여야 하는 것이고, 행정처분으로 인하여 달성하려는 공익상의 필요와 이로 인하여 상대방이 받는 불이익을 비교·형량하여 그 처분으로 인하 여 공익상 필요보다 상대방이 받게 되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권 의 한계를 일탈한 것으로서 위법하다고 할 것이다.

(2) 갑제2호증의 1 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 김00을 포함한 일행 3명이 2006. 8. 19. 20:30경 술을 마시기 위하여 위 호프집에 갔을 때 남자 종업원이 입구에서 맞이하여 좌석을 안내하고 주문을 받은 다음 맥주와 안주를 제공하였으나 , 당시 위 호프집에 일하고 있었던 원고와 3~5명의 종업원들 중 누구도 김00과 그 일행의 연령을 확인하기 위한 조치를 취하지 아니하였고, 경찰관이 같은 날 20:50경 위 호프집에 출동하여 단속활동을 하면서 김OO에게 신분증 제시를 요구하자 그 때 비로소 김OO이 청소년임이 밝혀진 사실이 인정 되며, 이에 어긋나는 갑제2호증의 2의 기재는 믿지 아니한다.

위 인정사실에 의하면, 이 사건에서 김OO에게 주류를 제공한 행위는 원 고가 주장하는 바와 같이 특정 종업원 1인이 원고의 지시를 어기고 주의를 태 만히 하였기 때문에 비롯된 것이라고는 보이지 아니하며, 오히려 평소 원고가 청소년에 대한 주류제공 금지의무, 청소년에 대한 연령확인의무를 준수하기 위 하여 적절한 조치를 취하지 아니하였음을 짐작하게 해준다.

(3) 그러나 다른 한편, ① 앞서 본 바와 같이 김00의 일행 2명은 이미 청 소년이 아니었고 김00만이 만 18세 7개월 남짓의 청소년이었는데, 그들의 외 모나 친구관계에 비추어 김OO이 청소년이라는 점을 짐작하기는 어려웠을 것으 로 보이고, ② 2001. 5. 24. 법률 제6479호 청소년보호법 개정법률은 제2조 제1 호의 “청소년" 에 대한 정의규정에 “ 만 19세 미만인 자를 말한다.”라는 기존의 정의에 “다만 만 19세에 도달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자를 제외한다.”라는 부분을 추가하였는데, 이러한 개정입법의 취지는 민법상의 성년 개념과는 별개 로 고등학교를 졸업한 후 대학에 진학하였거나 취업한 자 등은 우리의 사회통 념상 성인으로 간주되고 있으므로 이들이 자유롭게 사회활동을 할 수 있도 록 하기 위한 것이며, 그 결과 만 6세에 초등학교에 입학하여 통상적인 교육 과정을 마치고 고등학교를 졸업하게 되면 대부분 (만 18세이지만, 만 19세에 도 달하는 해의 1월 1일을 맞이한 자에 해당하여) 청소년보호법상의 청소년에 해 당하지 않게 되지만, 그럼에도 불구하고 종래의 교육제도상 매년 3월 1일을 기준으로 만 6세가 되는 아동을 초등학교에 입학시켜왔기 때문에 생일이 1월 1 일부터 2월 말일 사이에 있어서 그 전 해의 3월 1일부터 12월 31일까지 사이에 태어난 아이들과 함께 초등학교에 입학하는 아이들만은 통상적인 교육과정을 마치고 고등학교를 졸업하더라도 그 해에는 (만 18세에 해당하지만, 만 19세가 되는 해의 1월 1일은 그 다음해 1월 1일이기 때문에) 여전히 청소년보호법상의 청소년에 해당하는 문제점이 있고, ③ 이 사건 적발 당시를 기준으로 비록 영 업을 시작한 지 얼마 되지는 않았지만, 원고는 이 사건 위반행위 외에는 달리 청소년에게 주류를 판매하거나 그 밖의 영업자 준수사항을 위반한 적이 전혀 없는 사정이 인정된다.

(4) 위와 같은 제반 사정들에 비추어 보면, 원고의 위반사항이 극히 경미함 에 비추어 원고가 이 사건 처분으로 입게 될 불이익이 막대하다 할 것이므로, 이 사건 처분은 그 재량권의 범위를 넘어선 위법한 처분이다.

3. 결론

그렇다면, 원고의 청구는 이유 있어 이를 인용하고 , 이 사건 처분의 집행으로 인하여 원고에게 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급한 필요가 있다고 인정되고, 달리 집행정지로 말미암아 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 때에 해당한다고 인정할 만한 자료도 없으므로, 직권으로 이 사건 처분의 효력을 이 사건 판결의 확정일까지 정지하기로 하여, 주문과 같이 판결 한다.

김진상 (재판장)

이상덕

김영기