가. 입원중의 손해액으로 산정할 수 없는 식비

나. 군인의 장래 얻을 수 있는 수입액을 산정함에 있어 제대할 수 있는 시기에 대하여 심리를 하지 아니한 례

원판결은 입원비 219,000원 외에 입원중의 식비 219,000원을 손해액으로 산정하였는바, 본건 불법행위가 없어도 식비의 지출이 불가결한 것이라 할 것이므로 불법행위 없어도 지급하여야 할 식비는 손해액산정에 있어 이를 공제하여야 함이 손익상계의 법리에 합치할 것이다.

민법 제750조 , 민법 제763조

원고 1 외 2명

대한민국

제1심 홍성지원, 제2심 서울고등 1967. 5. 4. 선고 66나2686 판결

원판결 중 원고 1에게 대한 피고패소부분을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송 한다.

원고 2, 원고 3에게 대한 상고를 모두 기각한다.

원고 2, 원고 3에게 대한 상고로 인하여 생긴 비용은 피고의 부담으로 한다.

피고 소송수행자의 상고이유 제1점에 대하여,

원판결이 확정한 사실에 의하면, 본건 불법행위는 1966.4.10.에 있었다는것이어서 새국가배상법공포 이전이므로, 본건 불법행위에 대하여 새국가배상법 제3조 제5항의 규정이 소급적용될 수 없다.

논지는 이유없다.

상고이유 제2점에 대하여,

원판결은 입원비 219,000원외에 입원중의 식비 219,000원을 손해액으로 산정하였는바, 본건 불법행위가 없어도 식비의 지출이 불가결한 것이라 할 것이므로 입원중의 식비를 손해로 인정 한다면, 불법행위 없어도 지급하여야 할 식비는 손해액 산정에 있어 이를 공제하여야 함이 손익상계의 법리에 합치할 것임에도 불구하고, 이에 대한 심리판단이 없이 입원중의 식비를 손해액으로 인정한 원판결중 원고 1에게 대한 부분에는 심리미진, 이유불비가 아니면, 손익상계의 법리를 간과한 위법이 있다 할 것이다. 논지는 이유있다.

상고이유 제3점에 대하여,

원판결에 의하여 적법히 확정된 사실에 의하면, 피해자인 원고 1은 (생년월일 생략) 출생남이고, 가동할 수 있는 연령은 55세까지라는 것이므로 피해자는 1999.2.2까지 가동할 수 있다 할 것이며, 본건 불법행위가 없었더라면, 제대할 수 있는 시기를 심리판단하여 장래 얻을 수 있는 수입액을 손해액으로 산정하였어야 할 것임에도 불구하고, 원판결이 위의 제대할 수 있는 시기를 심리판단하지 아니한 채 이 손해액산정에 있어, 60,435원×17.8537(18.8060-0.9523)=1,078,988원으로 계산하였음은 위법이라 할 것으로서 상고논지는 결국 이유있고, 원판결 중 원고 1에게 대한 피고 패소부분은 파기를 면치 못할 것 이다.

원고 2, 원고 3에게 대한 상고이유로 인정될 수 있는 기재 없다.

따라서 민사소송법 제400조 , 제406조 에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.