분묘 수호의무에는 분묘수호를 위한 묘막의 관리보전행위도 포함된다 할 것이므로 이러한 묘막의 소유권을 분묘수호자가 자의로 처분하는 행위는 그 수호조건을 위배하여 의무이행을 해태한 때에 해당된다 할 것이어서 위토 경작 계약의 해제사유가 된다.

분묘수호의무에는 분묘수호를 위한 묘막의 관리보존행위도 포함된다 할 것이므로 이러한 묘막의 소유권을 분묘수호자가 자의로 처분하는 행위는 그 수호조건을 위배하여 의무이행을 해태한 때에 해당한다 할 것이어서 위토경작계약의 해제사유가 된다.

민법 제543조 , 민법 제544조

원고종중

피고

제1심 천안지원, 제2심 서울고등 1971. 1. 14. 선고 70나1016 판결

상고를 기각한다.

상고비용은 피고의 부담으로 한다.

피고소송대리인의 상고이유 1, 6점에 대한 판단,

원심은 본건주택 22평에 관하여 원래 그 자리에 수10년전부터 있었던 묘막이 너무 오래되어 퇴락하자 1959. 7. 경 원고 종중은 종중원의 일원이고 위 묘막에 거주하면서 원고종중의 분묘수호 및 재수관리를 하고있던 위 토 경작자인 피고에게 위 건물을 점거하고 그 자리에 묘막용 건물을 신축하여 거주토록 하였는데 피고는 이에따라 본건주택을 건축함에 있어 원고 종중원들이 제공하는 노력과 주택신축에 소요되는 목재의 대부분을 원고종중 소유의 임야에서 벌채한 자재와 구건물 철거에서 생기는 재료, 자신이 부담한 중방, 구들등의 재료를 사용하여 그무렵 묘막용인 본건주택을 신축한것이므로 위 주택은 원고종중 소유라고 인정하였는 바, 원심이 위 사실을 인정함에 있어서 거친 증거취사와 사실인정의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하여도 적법하고 사실관계가 그렇다면 본건건물(묘막)의 소유권이 원고종승에게 있다고 인정한 조처는 정당하고 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 또는 심리미진의 위법은 있다할수 없으므로 원심의 정당한 판단을 논난하는 논지는 채용할수 없다.

동 상고이유 제2, 4점에 대한 판단.

원판결이유에 의하면 원심은 거시의 증거에 의하여 본건 토지인 원판결 인용의 별지 제2목록 기재토지는 옛날부터 실질적으로 원고종중의 위토인것을 그중 원판결인용 별지 제2목록 (2) 내지 (11) 기재토지는 편의상 종중원인 소외인등에게 명의신탁 또는 위토인정신청을 한것이라는 사실을 인정할수 있다고 설시하였는바, 그 취사선택한 증거관계를 기록에 의하여 검토하면 위의 인정판단을 수긍할수 있고, 논지가 지적하는 원심인정의 신탁당시 원고종중이 아직 조직되지 아니하였다는 주장은 원판결의 적법한 인정사실을 논난하는데 불과한것이고 소론의 갑제4호증의 1, 2. 갑제5호증에 의하면 본건토지에 대한 피고명의의 위토인정신청이 있었으나 원심거시의 갑제3호증의 1, 2 기재에 의하면 피고의 망부 및 피고는 원고종중원의 일원임이 뚜렷하므로 위 기재내용은 원심인정사실에 장애되는 증거로 볼수없으며, 원심이 본건 토지가 원고종중의 위토라고 막연히 인정한것은 그 이유설시에서 다소 미흡한점이 있기는하나 원심거시의 갑제3호증의 1, 2, 갑제4호증의 1, 2. 갑제5호증의 각 기재에 의하면 본건토지는 원고종중원의 일원인 피고의 9대조부모, 8대조부모, 6대조부모, 5대조부모등 8기의 분며에 대한 위토로서 묘매 1위당 2반보이내인정을 알 수 있고, 원심이 본건토지를 원고종중의 위토라고 인정한것은 원고종중의 분묘 8위에 대한 위토라는 취지아래 설시한 것으로 못볼바 아니므로 원판결에는 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하였거나 농지개혁법상의 위토에 관한 법리오해의 위법은 없을뿐아니라 기록을 검토하여도 심리미진의 잘못을 발견할수 없으므로 논지는 이유없다.

동 상고이유 제3점에 대한 판단.

원심이 확정한 사실에 의하면 원고 종중은 거금 40년 전에 원고 종중의 종중원인 피고의 망부 소외인으로 하여금 본건 묘막인 주택 22평 (구 묘막 철거하고 신축)에 거주하면서 원고 종중 선조의 분묘를 수호하고 위토를 경작케 하여 거기에서 생기는 수익의 일부를 원고종중 선조의 제수용으로 제공케 하기 위하여 위 묘막과 별지 제2목록 기재토지를 주어 점유, 경작케 하여 오던 중 1949년경 소외인이 사망하고 피고가 그 지위를 승계하여 묘막에 거주하면서 분묘를 수호하고 위토를 경작하여 왔다고 인정한 원판결 판단은 정당하고 위와 같은 소위 위토경작 계약을 해제하려면 경작자가 분묘수호 또는 제수준비 의무를 불이행할 경우에 일반계약 해제규정에 따라 해제할 수 있을 것이고 위 분묘수호 중에는 수호하는 분묘의 벌초를 하고, 수호하는 산의 나무도벌과 산에서의 채석을 감시하고 분묘수호를 위한 묘막의 관리보존을 하는 등이 포함된다고 할 것이고, 위 분묘수호에 속한 묘막의 소유권을 분묘수호자 자의로 처분하는 행위는 분묘수호자가 그 수호조건을 위배하여 의무이행을 해태한 때에 해당된다 할 것이고(위토 소유권을 부인하는 것을 제외하고라도) 이러한 경우에 있어서는 위토 경작계약을 해제할 수 있다 할 것이므로 원심이 위와 같은 취지 아래서 원고종중 소유인 분묘수호용의 묘막을 피고 자의로 피고소유로 등기를 하고 자기소유라고 주장하는 것은 위토 수호에 대한 배신행위로서 본건 위토 경작계약을 해제할 수 있다고 한 원심판단은 정당하고 원판결에는 위토 수호계약의 법리를 오해한 위법은 없으며, 논지는 독자적인 견해에 불과하여 받아드릴수 없다.

동 상고이유 제5점에 대한 판단.

기록에 의하면 본건토지는 위토이고 원고의 피고에 대한 본건묘막 및 토지인도청구외 원인은 원고가 본건위토의 실질적 소유자로서 피고와의 간에 체결된 본건 위토 경작계약에 위배하였다고 하여 그 계약에 의하여 위 위토경작계약이 해제되었음을 전재로 하고 있음이 분명하므로 거기에는 민법 제186조 를 적용할 여지가 없다할것이고 소론의 논지는 원고의 주장사실을 오해한데 기인하여 원심의 정당한 조처를 비난하는데 불과한 것으로 채용할수 없다.

그러므로 상고는 이유없어 기각하기로 하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.