서울고등법원 2015.10.15.선고 2015나2023466 판결

제1심 판결 중 아래에서 지급을 명하는 부분에 해당하는 원고들 패소부분을 취소한다. 피고는 원고들에게 각 500만 원 및 위 각 돈에 대하여 1976, 7. 2.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 각 지급하라.

이유

1. 제1심 판결의 인용

이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는, 아래와 같은 판단을 추가하는 외에는 제1심 판결의 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

2. 추가 판단

원고들은, 이 사건 당시 수사관이나 법관은 유신헌법과 긴급조치 제9호에 따라 위반자를 수사, 재판하고 그로 인해 복역하게 된다는 결과가 발생한다는 인식이 있었다고 할 것이어서 고의가 인정된다고 볼 수 있고, 수사관이나 법관이 긴급조치 제9호를 적용하여 수사하거나 재판한 행위가 위법한지는 전체 법질서에 비추어 보아 객관적으로 위법하다고 판단되는 것이어서 고의가 인정되기 위해서 위법성의 인식이 필요하지 않으므로, 위 수사관이나 법관의 수사 내지 재판 행위는 불법행위에 해당한다 할 것이며, 설령 개별 수사관이나 법관의 고의가 없었다고 보더라도 그 자체를 국가의 불법행위로 인정해야 한다고 주장한다.

살피건대, 고의에 있어서 인식이라고 하는 것은 객관적으로 위법으로 되는 침해를 누군가 타인에게 가한다고 함에 관한 인식으로 충분하고, 행위자의 주관에 있어서는 적어도 타인에게 손해를 입힐 것이라는 점에 관한 인식이 있으면 충분한 것으로써 그 가해가 위법하다는 것을 주관적으로도 인식하고 있을 것은 필요하지 않다 할 것인바, 긴급조치 제9호가 발령될 당시 시행되던 유신헌법 제53조 제4항의 문언, 긴급조치 제9호에 대하여 대법원(대법원 2013. 4. 18. 결정 2011초기 689 전원합의체 결정)과 헌법재판소(헌재 2013. 3. 21. 선고 2010헌바70, 132, 170(병합) 전원재판부 결정]가 위헌 · 무효로 결정을 한 것은 비교적 최근인 점 등에 비추어 보면, 망 E이 긴급조치 제9호 위반으로 수사와 재판을 받을 당시 수사관과 법관은 망 E에 대하여 수사 내지 재판을 통해 객관적으로 위법한 침해를 가한다는 인식이 있었다고 보기는 어렵고, 앞서 본 바와 같이 당시 긴급조치 제9호가 위헌, 무효임이 선언되지 아니하였던 이상 공무원의 고의 또는 과실에 따른 불법행위에 해당한다고 볼 수 없으며, 그러한 수사 내지 재판행위 자체를 개별 공무원의 고의 과실을 떠나 그 자체로 피고의 불법행위로 볼 수도 없으므로, 원고들의 위 주장도 이유 없다.

3. 결론

그렇다면, 제1심 판결은 정당하므로 원고들의 항소는 이유 없어 이를 모두 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.