피고의 상고로 인하여 사건의 파기환송된 이후 항소심에서 원고의 청구취지확장변경에 따라 피고에게 불리한 판결을 할 수 있는지의 여부

파기환송된 경우 사건은 항소심에 다시 계속되므로 당사자는 항소심에서 허용할 수 있는 모든 소송행위를 할 수 있다 할 것이고 따라서 원고는 부대항소로서 청구의 확장을 할 수 있고 이에 따라 판결하는 것은 불이익변경원칙에 위배되지 않는다.

민사소송법 제406조

원고 1외 5인

대한석탄공사

제1심 서울민사지방법원(67가11322 판결)

대법원(1969.2.28. 선고 67가11322 판결)

원판결을 다음과 같이 변경한다.

피고는 원고 1에게 금 196,802원, 원고 2, 3에게 각 금 141,868원, 원고 4, 5, 6에게 각 금 85,934원 및 각 이에 대한 1966.3.29.부터 완제되기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

원고 등의 나머지 청구를 기각한다.

모든 소송비용은 3분하여 그 2는 피고의, 나머지는 원고 등의 부담으로 한다.

피고는 원고 1에게 금 789,584원을, 원고 2, 3에게 각 금 543,056원을, 원고 4, 5, 6에게 각 금 296,528원 및 위 각 금원에 대하여 1966.3.29.부터 완제되기까지 연 5푼의 비율에 의한 금원을 지급하라.

소송비용은 피고의 부담으로 한다.

위 제1항에 한하여 가집행할 수 있다(원고등 소송대리인은 1969.6.13. 환송법원인 당심에서 청구취지확장을 한 것이다).

원심판결중 피고 패소부분을 취소한다.

원고 등의 청구를 기각한다.

소송비용은 1,2심 모두 원고의 부담으로 한다.

피고소송대리인은 본안전항변으로서 환송법원인 당심에서는 환송이유로 되어 있는 재산상 손해로부터 유족보상금을 공제하여 원고들이 상속분을 결정하는 판단을 하면 소송이 완결될 수 있는 바, 원고등이 새로이 퇴직금상실로 인한 손해배상청구를 하여 청구취지를 확장하였음은 불이익변경금지원칙과 민사소송법 제138조 및 제235조 에 저촉되어 부적법하다고 주장하는 것이나 상고심이 상고가 이유있다고 인정하여 파기환송한 경우에는 사건은 항소심에 다시 계속되고 종전의 항소심의 변론을 속행하는 상태로 되므로 당사자는 항소심에서 허용할 수 있는 모든 소송행위, 즉 부대항소, 소의 변경, 반소의 제기 및 새로운 공격방어방법 등을 제출할 수 있고 환송법원도 파기의 이유가 된 사실상 법률상의 판단이 구속되는 외에는 자유로이 사실인정과 법률판단을 할 수 있는 것인바, 원고들이 환송법원인 당심에서 퇴직금상실로 인한 손해배상 청구로 그 청구의 확장을 한 것은 부대항소한 것으로 인정되므로 불이익변경원칙에 위배된다고 할 수 없을 뿐만 아니라 원고등이 종전부터 유지하여 온 임금의 기대이익상실로 인한 손해배상청구와 위의 퇴직금상실로 인한 손해배상청구는 모두 임금상실로 인한 손해라는 점에서(근로기준법상의 퇴직금을 퇴직할 때에 근로자에 대하여 근무기간동안의 노동의 대가로서 지급되는 임금이다) 동일한 사실관계에 터전을 잡은 것으로 그 청구의 기초를 같이 하고 있음은 물론 종전의 소송자료를 그대로 이용할 수 있어 현저히 소송을 지연케 한다고 인정할 수도 없으니 원고들이 퇴직금상실로 인한 손해배상청구로 청구의 확장을 한 것은 적법하고 또 일단 청구의 확장이나 청구의 변경이 적법히 된 바에야 그 청구를 지지하려고 주장하는 사실관계에 대하여는 민사소송법 제138조를 적용할 여지가 없는 것이므로 결국 원고들의 청구취지확장에 대하여 피고 소송대리인이 이의한 본안전항변은 모두 이유없다 할 것이다.

그러므로 본안에 관하여 판단한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제5호증의 1,2,3에 원심증인 소외 1, 2, 3의 각 일부증언을 합쳐보면 소외 2가 피고공사 도계광업소의 채탄반장으로서 경내에서 제반작업의 지휘감독과 보안관리 업무를 담당하는 보안계원이라는 사실과 동 소외인은 1966.3.28. 20:30경 위 광업소 홍전갱, 전차갱 중간크로스 좌 1승 갱막장에서 채굴을 위한 발파를 한 후에 선산부 망 소외 4등에게 채굴작업을 지시한 사실과 위 갱은 경사 약 70°의 승갱이고 그 경도는 일제시에 채굴하던 구 갱도에 근접하여서 습곡갱도를 이루고 있어 그 갱도에서 오는 중압이 심하여 항상 낙반이 위험성이 많은 곳이로 발파 후에는 발파의 진동으로 보안시설이 변형되거나 도괴하는 등 불안전하게 되어 갱도의 봉낙위험성이 많은 곳에서는 함부로 발파하여서는 아니되고 발파한 경우에는 봉낙사고를 미연에 방지하기 위하여 발파지점 부근의 갱내를 점검하여 발파로 인하여 도괴되거나 변형된 지주등은 이를 보완할 것이고 그것으로 부족하면 반목공적, 간쉬, 가지주 절장 등의 응급보안시설을 한 후에 채탄을 하도록 하여야 하고 봉낙의 위험성이 많은 곳에서 입쉬작업을 할 때에 보안계원 자신이 그 방법을 지시하고 필요에 따라 현장에서 작업을 직접 감독하여야 할 업무상의 주의의무가 있는 사실과 소외 2는 이러한 주의의무를 태만히 하여 갱도의 안전여부를 조사하지도 아니하고 만연히 대피소에서 망 소외 4에게 채준작업을 하도록 지시를 하고 다른 작업장소로 가버림으로써 위 망인의 위 자 1승 갱내가 발파연기로 가득 차서 동 갱채탄막장 후방의 6개조의 지주가 발파의 진동으로 이완되어 있는 것을 발견하지 못한 채 그 막장에 임하여 채준작업을 위한 입쉬작업을 하다가 동일 21시경 지주간의 절장시설을 함에 있어서 도끼로 지주를 충결함으로써 그 진동으로 그 막장 후방의 이완된 지주 6개조가 도괴되면서 갱천반으로부터 약 15톤 가량의 석탄과 반석등이 봉락되어 동인이 매몰질식사한 사실을 인정할 수 있고 을 제1호증의 1,2만으로서는 위 인정을 뒤집을 자료가 되지 못하고 당심증인 소외 5의 증언 중 위 인정에 반하는 부분은 믿을 수 없는 것이다.

그러하다면 위 사고는 피고의 피용자인 소외 2가 피고의 사무를 집행함에 당하여 과실로 저지른 불법행위라고 할 것이니 피고는 이로 인한 손해로 배상할 책임이 있다고 할 것이다.

그러므로 소외 4가 사망하므로 인하여 장래 얻을 수 있었던 수익상실의 손해에 대하여 판단한다.

성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1에 원심증인 소외 1의 증언을 합쳐보면 소외 4는 1930.4.15.에 출생한 건강한 남자로서 피고 공사의 위 광업소에서 선산부로 일하고 있었던 사실을 인정할 수 있고 성립에 다툼이 없는 갑 제4호증에 의하면 만 35세 남짓( 소외 4의 사망 당시의 나이)되는 한국인 남자의 평균여명의 27년 남짓된다는 사실을 인정할 수 있고 원심증인 소외 3의 증언에 의하면 피고조합과 노동조합간의 단체협약에 의하여 광부는 53세까지는 노동에 종사할 수 있다는 사실을 인정할 수 있으므로 다른 특별한 사정이 없으면 소외 4가 위 불법행위로 인하여 사망하지 아니하였더라면 53세때인 1983.4.14.경까지 204개월동안 광부로 일할 수 있었던 것이라고 할 것이고 성립에 다툼이 없는 갑 제3호증에 의하면 소외 4가 피고공사의 위 광업소에서 월 평균 금 14,743원 정도의 임금을 받고 있었다는 사실을 인정할 수 있고 그 금액에서 당시 시행되던 소득세법의 갑종근로소득세 금 1,135원(14,743×7.7/100=1135원 미만은 버린다. 이하 같다)을 공제하고 매월 금 13,608원의 실질적 수입이 있었다고 할 것인 바, 원심증인 소외 1, 3의 증언에 원고의 변론의 취지를 합쳐보면 소외 4가 개인생활비로 월 금 4,000원 정도가 소요되었을 것이라는 사실을 인정할 수 있으니(위 인정에 반하는 환송전 당심증인 소외 5의 증언과 당심증인 소외 2의 증언은 당원이 믿지 아니한다) 그것을 공제하면 월금 9,608원의 순수익이 있었던 것으로 인정된다.

그러하다면 소외 4가 상실한 임금의 순수익의 이 불법행위 당시의 현가액을 연 5푼의 법정이율을 공제한 호프만식 계산법으로 산출하면 금 1,416,363원(9608×147.4150=1,416,363)이 됨이 계산상 명백하다.

원고등 소송대리인은 1969.6.13. 환송법원인 당심에 청구취지 확장서면을 제출하여 소외 4가 53세에 피고공사를 퇴직하게 되면 그 근무연한에 따라서 퇴직금을 받게 될 것인 바, 이를 상실한 것이니 그 손해배상을 청구한다고 주장하고 있으나 피고소송대리인은 동 청구권은 이 사건 사고일인 1966.6.28.부터 3년이 경과한 1966.3.29.로서 단기의 소멸시효가 완성될 것이라고 주장하고 있으므로 살펴보건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제 2호증에 당사자변론의 취지를 합쳐보면 원고들은 이 사건 사고가 발생한 1966.3.28. 당시경 이미 가해자 및 손해발생사실을 안 것으로 인정하기에 충분하므로 그때부터 피해자는 이 사건 사고로 인한 손해배상청구권을 행사할 수 있었고 또 소멸시효도 같이 진행한 것인 바, 원고들은 1967.10.16. 임금의 기대이익상실로 인한 손해배상 및 원고들 자신의 위자료에 대하여서만 이 사건 소를 제기한 것이므로 원고들이 소구한 청구범위내에서는 시효가 중단되는 것이나 그 청구범위 외인 퇴직금상실로 인한 손해배상청구에 대하여는 그 효력이 미치지 못하고 그대로 진행하여 위의 청구취지확장일 전인 1969.3월 말경 소멸시효가 완성된 것으로 볼 것이니 이 점에 대한 피고소송대리인의 주장은 이유있다고 할 것이다.

그러므로 원고들의 퇴직금상실로 인한 손해배상청구는 시효에 의하여 소멸된 것이니 다른 점에 대하여 판단한 필요없이 이유없다고 할 것이다.

위의 소외 4는 53세에 피고 공사를 퇴직한 후로는 가동가능기인 55세가 끝날 때까지 최소한 농촌일용 노동에 종사할 수 있을 것으로 기대되는 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1,2에 의하면 이 사건 변론종결 당시의 가장 가까운 1968.11월 당시의 농촌노임은 일당 424원임을 인정할 수 있는 바, 우리의 경험칙상 농촌노동은 월평균 25일 가동할 수 있으니 매월 금 10,600원(424×25=10,600)의 수입이 예상되고, 동 금액으로부터 현행의 갑종근로소득세 금 581원 (10.600×10.2/100-500=581)과 동인의 생활비 금 4,000원을 공제한 금 6,019원이 순이익이 되므로 53세부터 55세가 끝날 때까지 36개월간의 총수익을 불법행위 당시를 기준으로 연 5푼의 법정이율을 공제하는 호프만식 계산법에 의하여 그 현가액을 산출하면 금 112,498원[6.019×(166,1055-147,4150)] 임이 계산상 명백하다.

그러하다면 소외 4가 장래 명백히 기대할 수 있는 이익은 위의 광부로서의 수익상실 금 1,416,363원과 농촌일용 노동자로서의 수익상실 금 112,498원 합계 금 1,528,861원이 되는 것이나 위 인정사실에 의하면 피해자인 소외 4가 다년간 광산에서 일을 한 선산부로서 경내의 현장상태를 잘 살피어 위험성이 있다고 짐작될 때에는 보안계원의 지시를 받은 후에 작업에 착수하여야 하고 발파 직후였으므로 채탄막장에 지주를 건립함에 있어서는 기존의 지주에 충격을 하는 일이 없도록 하여야 함에도 불구하고 그와 같은 주의를 태만히 하고 만연히 채탄막장에 이르러 지주를 건립함에 있어서도 도끼로 기존지주에 무리한 충격을 가하여 사고를 일으킨 과실도 경합되였다고 할 것이므로 그 사정을 참작하여 과실상계를 하면 위 손해액중 피고가 배상할 금액은 금 1,000,000으로 정하는 것이 상당하다.

소외 4는 피고공사 광부로서 항내 작업중 이 사건 낙반사고로 인하여 사망할 당시 정신적 고통을 받았을 것임은 우리의 경험칙상 용이하게 인정할 수 있으므로 피고는 동 망인에게 이를 위자할 위무가 있다고 할 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1호증의 1,2와 갑 제5호증의 1과 변론의 취지에 의하여 인정되는 동인의 연령, 사회적 지위, 가족상황, 재산정도 및 피해상황과 앞에서 인정한 바와 같이 피해자에게도 과실이 있었다는 점등을 참작하면 피고가 동 망인에게 지급할 위자료의 금액은 금 100,000원이 상당하다고 인정된다.

그러므로 피고가 소외 4에게 지급할 이 사건 사고로 인한 손해배상의 액은 기대이익상실 금액 1,000,000원과 위자료액 금 100,000원, 합계 금 1,100,000원이 되는 것인 바, 성립에 다툼이 없는 갑 제1,3호증에 의하면 원고 1은 망 소외 4의 장자이고 원고 2, 3은 그 자 나머지 원고들은 그 여자인 사실과 원고들의 어머니인 소외 6이 소외 4의 사망으로 인한 근로기준법 소정의 유족보상금조로 금 484,720원을 피고로부터 받은 사실을 인정할 수 있으므로 위의 배상합계 액 1,100,000원에서 동 금액을 공제한 금 615,280원(1,100,000-484,720=615,280)을 원고등 및 소외 6이 공동 상속한 것이고 그 상속비율은 원고 1이 3/11, 원고 2, 3이 각 2/11, 원고 4, 6 및 소외 6이 각 1/11 이므로 위의 배상액중 원고 1은 금 167,802원, 원고 2, 3은 각 금 111,868원, 원고 4, 5, 6등은 각 금 55,934원을 각 상속한 것이다.

원고들 자신의 위자료청구에 관한 당원의 판단이유는 원심판결과 같으므로 민사소송법 제390조에 의하여 그대로 원용한다.

그러므로 피고공사는 원고등에게 위자료액으로 각 금 30,000원을 지급할 의무가 있다 할 것이다.

그러하다면 피고는 원고 1에게 상속채권으로서 금 167,802원, 위자료액으로서 금 30,000원, 합계 금 146,802원, 원고 1, 3에게 각각 상속채권으로서 금 111,868원, 위자료액으로서 금 30,000원, 합계 금 141,868원씩, 원고 4, 5, 6에게 각각 상속채권으로서 금 55,934원 위자료액으로서 금 30,000원, 합계 금 85,934원씩과 위 각 금원에 대하여 이 사건 불법행위 발생 이후인 1966.3.29.부터 완제되기까지 연 5푼의 지연손해금을 지급할 의무가 있다 할 것이므로 원판결중 위 인정범위내의 원고등 청구를 허용한 부분은 정당하나 위 인정액을 넘는 허용부분은 부당하므로 민사소송법 제385조 에 의하여 이를 변경하고 소송비용의 부담에 관하여는 같은 법 제89조 , 제92조 , 제96조 를 각 적용하여 주문과 같이 판결한다.