2013도1444 간통

검사

창원지방법원 2013. 1. 17. 선고 2012노1395 판결

2013. 7. 25 .

상고를 기각한다 .

상고이유를 판단한다 .

공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 하고 ( 형사소송법 제254조 제4항 ), 간통죄는 각 간음행위마다 1죄가 성립하므로 그 각 행위의 일시, 장소 및 방법을 명시하여 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실을 기재하여야 함이 원칙이다. 그리고 배우자 있는 자가 배우자 이외의 자와 성관계를 가진 사실이 인정된다고 하여 그 성관계를 가진 행위가 언제나 간통행위라고 단정할 수는 없다 .

검사의 상고이유 주장은, 피고인이 혼외정사로 임신한 후 상간남으로 하여금 남편 행세를 하게 하여 낙태까지 한 점은 명백하고, 목격자의 증언이나 피고인의 자백이 없는 이상 이 사건에서 피고인의 간통 범죄사실을 구체적으로 특정하는 것이 불가능하므로 일반적인 경우와 같이 범행의 일시, 장소와 상간남의 특정을 요구하는 것은 처벌의 공백을 야기하며, 피고인으로서는 이 사건 공소사실 중 간통으로 기소된 부분은 피고인의 낙태 원인이 된 하나의 성교행위로서 다른 사실과 구별가능하다는 점에서 범행장소와 관련된 피고인의 방어권 행사에 지장이 없고 이중기소의 문제도 발생할 수 없으므로, 이 사건 공소사실 중 간통의 점은 특정되었다고 봄이 타당하다는 것이다. 따라서 이와 달리 공소사실이 특정되지 않았다고 판단하여 이 부분 공소를 기각한 원심판결은 위법하다는 취지이다 .

그러나 피고인이 간통 사실을 부인하면서 강간을 당하여 임신하게 되었다고 주장하고 있는 이 사건에서 ' 피고인이 2009. 4. 중순 일자 불상경 대한민국 내에서 성명불상 남자와 1회 성교하여 간통하였다 ' 는 공소사실 기재는 앞서 본 법리 및 이 사건 기록에 비추어 다른 사실과 구별이 가능하도록 공소사실이 특정되었다고 보기는 어렵다. 낙태 사실은 그 임신에 이르게 된 성관계가 있었던 사실을 추정하게 할 뿐이고, 그로써 곧 그 임신의 원인이 된 성관계가 간통행위에 의한 것이라고 특정되었다고 보기에는 부족하다. 원심판결에 공소사실의 특정에 관한 법리오해의 잘못이 있다는 상고이유의 주장은 받아들일 수 없다 .

그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다 .

재판장 대법관 김창석

대법관양창수

주심 대법관 박병대

대법관고영한