원심판결을 파기한다.

피고인은 무죄.

1. 항소이유의 요지

가. 사실오인 피고인은 피해자와 합의 하에 성관계를 가졌고, 당시 피해자는 심신상실 또는 항거불능 상태에 있지 않았다.

또한 피고인은 이후 피해자와 다시 한 번 성관계를 갖고자 하였으나 피해자가 이를 거부하여 그만둔 사실이 있을 뿐, 피해자를 강간하기 위하여 폭행ㆍ협박을 한 사실은 없다.

나. 양형부당 원심의 형은 너무 무거워서 부당하다.

2. 판단

가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2014. 1. 4. 22:00경 서울 강남구 C에 있는 D에서 피해자 E(여, 23세)가 술에 만취하여 의식을 차리지 못하고 있는 것을 보고서 피해자를 간음하기로 마음먹고, 같은 날 23:10경 서울 관악구 F에 있는 G 모텔(이하 ‘이 사건 모텔’이라 한다) 301호실로 피해자를 데리고 가 침대에 눕힌 다음 옷을 벗기고 피해자의 음부에 피고인의 성기를 삽입하여 간음하였다.

계속하여 피고인은 피해자를 화장실로 데려가 욕조 안에 넣었다가 피해자가 정신이 든 후 구토를 하다가 힘이 없어 다시 침대 위에 눕자 그 옆에 누웠다.

피해자가 집에 가고 싶다고 이야기하자, 피고인은 피해자에게 “너 못 가! 집에 가면 강제로 해 버릴 거야”라고 말을 하면서 갑자기 피해자의 몸 위로 올라가 손으로 두 팔을 잡아 움직이지 못하게 한 다음, 피해자의 입, 목과 가슴에 키스를 하고 피해자의 손을 가져다 피고인의 성기를 만지게 하는 등 반항을 억압하여 강간하려 하였으나, 피해자가 완강히 거부하는 바람에 그 뜻을 이루지 못하였다.

이로써 피고인은 피해자의 항거불능 또는 심신상실 상태를 이용하여 피해자를 간음하고, 피해자를 강간하려다 미수에 그쳤다.

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