원심판결을 파기하고, 사건을 인천지방법원 합의부에 환송한다.

상고이유를 판단한다.

채무자의 재산처분행위가 사해행위가 되려면 그 행위로 채무자의 총재산이 감소되어 채권의 공동담보가 부족한 상태를 유발 또는 심화시켜야 하고, 채무자의 무자력 여부는 사해행위 당시를 기준으로 판단하여야 한다.

채무자가 근저당권이 설정된 부동산에 관하여 보증금이 최우선 변제되는 임대차계약을 체결한 경우, 당시 부동산의 가액이 근저당권의 피담보채권액과 최우선 변제되는 소액보증금의 합계액을 초과하여 근저당권자가 소액보증금 우선변제권을 감안하더라도 근저당권으로 피담보채권에 대한 우선변제권을 확보하고 있었다면, 채무자가 임대차계약을 체결한 행위는 근저당권자를 해하지 아니하므로 근저당권자에 대하여 사해행위가 성립하지 아니한다

(대법원 2009. 10. 29. 선고 2009다47852 판결 등 참조). 원심판결 이유와 기록에 의하면, ① 원고는 2010. 8. 27. B에게 64,000,000원을 대여하고, 같은 날 B 소유의 이 사건 부동산에 관하여 채권최고액 83,200,000원의 근저당권설정등기를 마친 사실, ② 피고는 2012. 12. 22. B과 이 사건 부동산에 관하여 임대차보증금을 23,000,000원, 임대차기간을 2013. 1. 5.부터 2015. 1. 4.까지로 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고, 2012. 12. 31. 확정일자를 받고, 같은 날 전입신고를 마친 사실, ③ 원고는 B이 대출 원리금의 납입을 지체하자 위 근저당권에 기해 이 사건 부동산에 관하여 임의경매신청을 하여 2013. 4. 1. 인천지방법원 부천지원 C로 부동산임의경매 절차가 개시되었는데, 당시 원고는 청구금액을 65,303,710원으로 한 사실, ④ 피고는 위 경매절차에서 임차인으로서 23,000,000원의 임대차보증금반환채권이 있다고...