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피 고 인
피고인 1 외 19인
항 소 인
피고인
검사
이승훈(기소), 김태겸(공판)
변 호 인
변호사 안창환 외 2인
주문
피고인들의 항소를 모두 기각한다.
이유
1. 이 사건 공소사실 및 원심 판단의 요지
이 사건 공소사실의 요지는, “피고인들은 허가된 기선권현망어업 조업구역(경상북도와 울산광역시 경계와 해안선의 교점에서 방위각 107도의 연장선 이남에서 경상남도와 전라남도의 도 경계선 사이의 해역, 이하 ‘이 사건 허가 조업구역’이라고 한다)을 벗어나 조업하여서는 아니 됨에도 그 조업구역의 경계선인 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선’을 넘어 그 조업구역을 벗어나 조업을 하였다”는 것이다.
이에 대하여 원심은, ’1973년 국토지리정보원 지형도상의 해상경계선‘이 이 사건 허가 조업구역의 경계선인 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선‘이 됨을 전제로 하여 피고인들이 그 경계선을 넘어 이 사건 허가 조업구역을 벗어나 조업을 하였다고 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다.
2. 항소이유의 요지
가. 이 사건 허가 조업구역의 경계선인 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선‘에 관한 사실오인, 법리오해, 죄형법정주의 위반 등(제1주장)
(1) 1973년 국토지리정보원 지형도상의 해상경계선을 경상남도와 전라남도의 도 경계선로 인정해온 관행과 법적 확신이 존재하지 않으므로, 1973년 국토지리정보원 지형도상의 해상경계선을 경상남도와 전라남도의 도 경계선으로 하는 행정관습법이 확립되었다고 볼 수 없다. 뿐만 아니라 1920년 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도가 존재하고 이것이 1973년 국토지리정보원 지형도보다 우선적인 기준이 된다. 따라서 1973년 국토지리정보원 지형도상의 해상경계선을 이 사건 허가 조업구역의 경계선인 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선’으로 볼 수 없다.
그리고 1920년 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상에는 경상남도와 전라남도의 도 경계선이 분명하게 표시되어 있지 않으므로, 이 지형도상 경상남도와 전라남도의 도 경계선이 확인되지 않는다. 달리 경상남도와 전라남도의 도 경계선을 명확하게 획정하는 법령도 존재하지 아니한다.
결국 경상남도와 전라남도의 도 경계선에 관한 법적 기준이 존재한다고 볼 수 없고, 달리 그 경계선을 확인할 기준도 없으므로 피고인들이 그 경계선을 넘어 이 사건 허가 조업구역을 벗어나 조업하였다고 확정할 수 없다.
(2) 경상남도와 전라남도의 도 경계선에 관한 명시적 법적 기준이 있다고 보더라도, 경상남도와 전라남도의 도 경계선의 법적 성격은 경상남도와 전라남도의 관할 행정구역 경계선이 아닌 어업구역 경계선이므로, 경상남도와 전라남도의 도 경계선를 국토지리정보원 지형도상의 해상경계선에 근거하여 확정할 것이 아니라, 1982. 11. 13. 대통령령 제10945호로 개정된 수산자원보호령 제4조 제4호 관련 [별표 4] 부도에 표시된 점선(경남과 전남 사이의 섬진강 하류와 해상의 접점으로부터 경남 남해군과 전남 여수시의 중앙을 따라 그은 선, 이하 ‘수산자원보호령 신설 경계선’이라 한다)을 기준으로 확정하여야 한다.
설령 경상남도와 전라남도의 도 경계선의 법적 성격을 관할 행정구역 경계선으로 보더라도 경상남도와 전라남도의 도 경계선를 수산자원보호령 신설 경계선에 근거하여 확정하여야 함은 달라지지 않는다. 수산자원 보호령 신설 경계선을 기준으로 하면 피고인들이 이 사건 허가 조업구역을 벗어나 조업을 한 것이 아니다.
(3) 따라서 피고인들이 1973년 국토지리정보원 지형도상의 해상경계선을 넘어 조업을 하였다고 하더라도 경상남도와 전라남도의 도 경계선을 넘어 이 사건 허가 조업구역을 벗어나 조업하였다고 볼 수 없다. 그럼에도 원심은 이와 달리 보아 이 사건 공소사실을 모두 유죄로 판단하였으므로 원심판결에는 이 사건 허가 조업구역의 경계선인 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선‘에 관한 사실오인, 법리오해 또는 죄형법정주의 위반 등의 위법이 있다.
나. 고의에 관한 사실오인, 법리오해 등(제2주장)
설령 1973년 국토지리정보원 지형도상의 해상경계선을 경상남도와 전라남도의 도 경계선로 볼 수 있더라도, 피고인들은 그 조업을 한 해상이 이 사건 허가 조업구역 내에 있다고 인식하고 있었으므로, 피고인들에게 고의가 있었다고 볼 수 없다.
다. 법률의 착오에 관한 법리오해(제3주장)
피고인들은 조업을 한 해상이 이 사건 허가 조업구역 내에 있어 죄가 되지 아니한다고 오인하였고 그 오인에 정당한 이유가 있으므로, 형법 제16조 에 따라 피고인들을 처벌할 수 없다.
3. 당심의 판단
가. 제1주장에 대하여
(1) 수산업법 제98조 제8호 는 “ 제61조 의 어업조정 등에 관한 명령을 위반한 자”를 처벌하도록 규정하고 있고, 제61조 제1항 은 행정관청은 어업단속 등을 위하여 필요한 사항을 명할 수 있도록 규정하면서 제2호 에서 “근해어업에 대한 조업구역의 제한이나 금지”를 규정하고 있다. 그리고 수산업법 제61조 제2항 의 위임을 받은 수산업법 시행령 제40조 제1항 관련 [별표 3] ‘근해어업의 조업구역과 허가정수’는 근해어업의 종류별로 조업구역 등을 정하였는데, 기선권현망어업의 조업구역을 이 사건 허가 조업구역과 전라남도의 해역으로 나누는 한편 이 사건 허가 조업구역을 “경상북도와 울산광역시 경계와 해안선의 교점에서 방위각 107도의 연장선 이남에서 경상남도와 전라남도의 도 경계선 사이의 해역”이라고 규정하고 있다.
이와 같은 규정의 문언과 아울러 수산업법이나 그 시행령에 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선’을 정의하는 별도의 규정은 없는 점, 수산업법 시행령 제40조 제1항 관련 [별표 3] ‘근해어업의 조업구역과 허가정수’는 이 사건 허가 조업구역 외의 다른 근해어업의 조업구역을 정할 때 특정 지방자치단체의 해안선 또는 특정 지방자치단체 사이의 경계선 등을 기준으로 하는 경우가 여럿 있는데 그 지방자치단체의 해안선 또는 그 지방자치단체 사이의 경계선 등을 정의하는 별도의 규정 역시 없는 점 등에 비추어보면, 이 사건 허가 조업구역의 기준이 되는 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선’이라 함은 경상남도와 전라남도가 지방자치단체로서 자치권을 행사할 수 있는 장소적 범위를 정하는 경계선으로서, 지방자치단체의 관할구역에 관하여 규정하고 있는 지방자치법 제4조 제1항 에 따른 경상남도와 전라남도의 관할구역의 경계선을 의미한다고 봄이 타당하다. 그리고 지방자치단체의 관할구역에는 육지는 물론 공유수면인 바다도 포함되므로( 대법원 2002. 12. 24. 선고 2000도1048 판결 등 참조), 결국 이 사건 허가 조업구역의 기준이 되는 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선’은 지방자치법 제4조 제1항 에 따른 ‘경상남도와 전라남도의 해상경계선’을 의미한다.
(2) 현행 지방자치법 제4조 제1항 은 “지방자치단체의 명칭과 구역은 종전과 같이하고, 명칭과 구역을 바꾸거나 지방자치단체를 폐지하거나 설치하거나 나누거나 합칠 때에는 법률로 정한다. 다만, 지방자치단체의 관할 구역 경계변경과 한자 명칭의 변경은 대통령령으로 정한다.”고 규정하고 있다. 지방자치법 제4조 제1항 의 개정 연혁 등에 비추어보면, 현행 지방자치법 제4조 제1항 본문에서 규정한 지방자치단체의 관할구역 결정 기준으로서의 ‘종전’이라는 기준은 최초로 제정된 법률조항까지 순차 거슬러 올라가게 되므로, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역의 경계가 원천적인 기준이 된다. 즉, 지방자치법 제4조 제1항 을 비롯한 관할구역에 관한 규정들은 대한민국 법률이 제정되기 이전부터 존재하였던 지방자치단체의 관할구역 경계에 대하여 법적 효력을 부여하고 있는 것이다. 그리고 이러한 지방자치단체의 관할구역 경계는 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여지거나 행정관습법 등 불문법적인 근거에 의한 변경이 이루어지지 않는 이상 현재까지 유지되고 있음이 원칙이다.
(3) 따라서 공유수면에 대한 지방자치단체의 관할구역 경계 역시 위와 같은 기준에 따라 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경계가 먼저 확인되어야 할 것인데, 이는 결국 당시 해상경계선의 존재와 형태를 확인하는 사실인정의 문제라고 할 수 있다.
그러므로 1948. 8. 15. 당시 존재하던 관할구역 경계의 연원에 관하여 보건대, 부·도 및 군과 그 관할구역에 두는 관할구역을 정한 1913. 12. 29.자 부령(조선총독부령) 제111호 ‘도의 위치와 관할구역 및 부군의 명칭위치관할구역’은 1945. 11. 5. 군정법령 제21호 제11조에 의하여 그 효력을 지속하게 되었으므로, 우리나라 지방자치단체의 관할구역은 조선시대와 일제시대의 관치적 지방행정구역을 이어받아 해방 당시 존재하였던 지방행정구역이 그대로 유지되었다고 할 수 있다.
일제시대의 ‘일반도측량실시규정’[조선총독부 임시토지조사국 훈령 제1호, 대정 3년(1914년) 1월 12일 제정]에 의거하여 일제시대 대정 7년(1918년)에 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도에는 도와 군 사이를 구분하는 해상경계선이 표시되어 있었다( 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2005헌라2 결정 등에 따르면, 조선총독부 육지측량부는 1918년 이후에도 여러 차례 지형도를 제작하였는데 그 중 일부는 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않다고 한다). 그런데 이러한 도·군 경계를 최초로 획정할 때 산맥, 하류, 갯벌이나 수심이 깊은 수로의 중앙 등을 기준으로 하여 경계선을 설정한 것으로 보이며, 이는 자연조건을 기준으로 경계를 설정한 것이라고 할 수 있다. 이러한 도·군 경계에 대한 해상경계선은 해방 이후 국가기본도(지형도)에서도 대부분 그대로 표시되었다.
따라서 다른 특별한 사정이 없는 이상 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 한다. 그러나 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도가 현재 존재하지 않거나 위 지형도상에 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않다고 하더라도, 주민, 구역과 자치권을 구성요소로 하는 지방자치단체의 본질에 비추어 지방자치단체의 관할구역에 경계가 없는 부분이 있다는 것은 상정할 수 없고, 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도는 해방 이후 국토지리정보원이 발행한 국가기본도에 대부분 그대로 표시되었으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것을 기준으로 하여 종전에 의한 해상경계선을 확인하여야 할 것이다. 그리고 지형도상에 해상경계선이 명시적으로 표시되지 않은 경우에는 행정관습법이 존재한다면 이에 의하고, 행정관습법이 성립하지 아니한 경우에는 지형도에 표시된 해상경계선에서 합리적으로 추단할 수 있는 해상경계선에 의하여야 한다( 헌법재판소 2009. 7. 30. 선고 2005헌라2 결정 , 헌법재판소 2010. 6. 24. 선고 2005헌라9 결정 등 참조).
(4) 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 1920년 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도에는 경상남도와 전라남도의 해상경계선이 일부만 표시되어있는 사실, 한편 1973년 국토지리정보원에서 발행된 지형도에는 경상남도와 전라남도의 해상경계선이 전체적으로 표시되어 있는 사실, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 경상남도와 전라남도의 해상경계선이 전체적으로 표시된 지형도는 발행시기별로 여러 종류가 있는데 그 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 것은 1973년에 발행된 지형도인 사실을 인정할 수 있다.
(5) 이와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어보면, 1920년 조선총독부 육지측량부가 제작한 지형도상에 경상남도와 전라남도의 해상경계선이 제대로 표시되어 있지 않아 위 지도만을 가지고는 종전에 의한 경상남도와 전라남도의 해상경계선을 확인하기 어렵고 그 해상경계선이 표시된 조선총독부 육지측량부의 다른 지형도도 확인되지 않으므로, 국토지리정보원이 발행한 국가기본도(지형도) 중 1948. 8. 15.에 가장 근접한 1973년 지형도상의 해상경계선을 기준으로 하여 종전에 의한 경상남도와 전라남도의 해상경계선을 확인하여야 할 것이다. 따라서 1973년 국토지리정보원 지형도상의 해상경계선이 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경상남도와 전라남도의 해상경계선이 된다.
(6) 한편, 1948. 8. 15. 당시 존재하던 경상남도와 전라남도의 해상경계선은 각 법령이 관할구역을 정하는 기준으로 삼고 있는 법률 또는 대통령령에 의하여 달리 정하여진 바 없고 행정관습법 등 불문법적인 근거에 의한 변경이 이루어졌다고 볼 증거도 없으므로, 현재까지 유지되고 있다고 할 것이다[피고인들은 1982. 11. 13. 대통령령 제10945호로 개정된 수산자원보호령 제4조 제4호 관련 [별표 4] 부도상의 수산자원보호령 신설 경계선이 마련됨에 따라 경상남도와 전라남도의 해상경계선이 달리 정하여졌다는 취지의 주장을 하고 있다. 그러나 수산자원보호령 제4조 제4호 나 그와 관련된 [별표 4] 및 그 부표는 ‘기선선인망(기선권현망) 어업 금지구역’을 표시하는 것일 뿐 경상남도와 전라남도의 관할구역을 정하는 법령이라고 할 수 없다. 따라서 수산자원보호령 신설 경계선의 마련으로 경상남도와 전라남도의 해상경계선이 달리 정하여졌다고 할 수 없다].
(7) 결국 1973년 국토지리정보원 지형도상의 해상경계선이 이 사건 허가 조업구역의 경계선인 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선(해상경계선)’이 된다. 그리고 원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하면, 피고인들은 모두 1973년 국토지리정보원 지형도상의 해양경계선을 넘어가 조업을 한 사실을 인정할 수 있다. 그렇다면 피고인들은 이 사건 허가 조업구역의 경계선인 ‘경상남도와 전라남도의 도 경계선(해상경계선)’을 넘어 그 조업구역을 벗어나 조업을 하였다고 할 것이므로, 이 사건 공소사실은 모두 유죄로 인정된다. 같은 취지의 원심 판단은 정당하고 거기에 피고인들이 주장하는 바와 같은 사실오인, 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 피고인들의 이 부분 주장은 이유 없다.
나. 제2주장에 대하여
원심 및 당심이 적법하게 채택·조사한 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 ① 피고인들의 어업허가증에 이 사건 허가 조업구역이 명시적으로 기재되어 있는 점, ② 경상남도와 전라남도의 도 경계선는 상당히 오랜 기간 전부터 1973년 국토지리정보원에서 발행된 지형도상 해상경계선을 기준으로 형성되어 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라 피고인들이 이 사건 조업으로 단속되기 훨씬 이전부터 1973년 국토지리정보원에서 발행된 지형도상 해상경계선을 기준으로 단속 및 처벌이 이루어져 왔던 점을 고려할 때 어업 종사자인 피고인들로서는 경상남도와 전라남도의 도 경계선에 관하여 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 피고인들은 수사기관에서 ‘남해군 이리산정에서 여수시 작도를 직선으로 이은 선이 경상남도와 전라남도의 해상경계선이다’는 취지의 주장을 하였으나, 그 구체적인 근거에 관하여는 뚜렷한 진술하지 못하였던 점 등에 비추어볼 때, 피고인들에게 경상남도와 전라남도의 도 경계선을 넘어 이 사건 허가 조업구역을 벗어나 조업한다는 고의가 없었다고 보기 어렵다. 따라서 피고인들의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
다. 제3주장에 대하여
(1) 형법 제16조 에서 자기가 행한 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니한 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다고 규정하고 있는 것은 일반적으로 범죄가 되는 경우이지만 자기의 특수한 경우에는 법령에 의하여 허용된 행위로서 죄가 되지 아니한다고 그릇 인식하고 그와 같이 그릇 인식함에 정당한 이유가 있는 경우에는 벌하지 아니한다는 취지이고, 이러한 정당한 이유가 있는지 여부는 행위자에게 자기 행위의 위법의 가능성에 대해 심사숙고하거나 조회할 수 있는 계기가 있어 자신의 지적능력을 다하여 이를 회피하기 위한 진지한 노력을 다하였더라면 스스로의 행위에 대하여 위법성을 인식할 수 있는 가능성이 있었음에도 이를 다하지 못한 결과 자기 행위의 위법성을 인식하지 못한 것인지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 이러한 위법성의 인식에 필요한 노력의 정도는 구체적인 행위정황과 행위자 개인의 인식능력 그리고 행위자가 속한 사회집단에 따라 달리 평가되어야 한다( 대법원 2006. 3. 24. 선고 2005도3717 판결 등 참조).
(2) 기록에 의하면, ① 행정안전부는 ‘지방자치단체간 해상경계선을 구분 짓는 명문의 법률적 근거가 있는지 여부’에 관하여 ‘해상에서의 지방자치단체간 경계(구역)를 획정하는 법률적 근거는 없다’는 취지의 답변을 하였던 점, ② 국토지리정보원이 1973년 발행한 지형도에는 해상경계선이 표시되어 있으나, 그 뒤 발행한 지형도에는 해상경계선의 표시가 없는 점, ③ 국토지리정보원은 지형도상의 해상경계선은 도서의 소속행정관청을 쉽게 알 수 있도록 표시한 기호에 불과하고 지방자치단체의 관할구역 경계선과는 무관하다는 입장을 표명하였던 점 등 피고인들의 주장에 부합하는 듯한 사정이 있다.
(3) 그러나 앞서 나.항에서 살펴본 사정들에 비추어보면, 피고인들은 어업종사자로서 이 사건 허가 조업구역을 벗어난 장소임을 알면서도 경상남도와 전라남도의 도 경계선을 침범하여 조업을 하였다고 보인다. 설령 피고인들이 그와 같이 조업한 것이 죄가 되지 아니한다고 오인하였다고 하더라도 이는 위 (2)항에서 살펴본 사정들을 자기에게 유리하게 잘못 해석한 것에 불과하여 정당한 이유가 있는 법률의 착오에 해당한다고 볼 수 없고, 이 사건 허가 조업구역을 벗어나 조업한 경상남도 어업인 중 일부에 대하여 무죄 판결이 선고된 경우가 있었다는 사정을 아울러 고려하더라도 달리 볼 수 없다. 따라서 피고인의 이 부분 주장 역시 이유 없다.
4. 결론
그렇다면 피고인들의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항 에 의하여 이를 기각한다.