소원에 관한 법리를 오해한 위법이 있는 실례

가. 행정처분 있기 전에 전출된 건의서나 진정서는 그 행정처분에 대한 소원으로서의 효력이 없다.

나. 행정소송에 있어서 소위 소원전치의 요건을 갖추었는가 여부에 대하여는 법원이 직권으로 심리판단 하여야 한다.

행정소송법 제2조 제1항

이남석외 5인

부산시장

대구고등 1966. 9. 27. 선고 65구62 판결

원판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다.

피고 소송대리인의 상고이유 제2점에 대하여, 원판결은 그 이유설명에서, 원고들이 피고의 서면 가야간 가로 확장공사 시공에 있어 노선을 변경함에 대하여, 1965.10.29 자로 건의서 및 진정서를 피고에게 제출하고, 피고가 1965.11.12 이를 받아 드릴 수 없다는 회시를 한 사실을 인정한 후 피고가 1965.11.12에 1965.3.2 자의 확정노선을 변경하는 행정처분을 한 사실은 당사자간에 다툼이 없다는 이유로 위 행정처분이 있기 전에 제기한 위 소청은 노선변경의 행정처분이 있음으로서 그 효력이 발생한다고 판단하였다.

그러나, 피고의 1965.11.12 자 회시가 1965.3.2 자의 확정노선을 변경하는 행정처분인지의 여부는 별 문제로 하고, 사실행위가 아니고, 법률효과를 발생하는 것이라 하여도, 그 행정처분의 취소를 소구하려면 소원이 선행되어야 할 것인 바, 원고들의 1965.11.12 자 건의서 및 진정서 제출에 대한 회시가 원판결 판단과 같이 확정노선을 변경하는 행정처분이라 하여도 그 변경된 행정처분에 대하여 소청이 있고, 재결청의 재결에 따라 본건 회시 (원판결의 소위 행정처분)가 있은 것도 아니고, 본건 회시를 변경전의 행정처분에 대한 소청의 결과 그를 변경하는 재결 청의 재결로도 볼 여지가 전혀 없는 것임에도 불구하고, 취소를 구하는 소위 행정처분이 있고, 그 행정처분보다 선행되는 건의서나, 진정서 제출이 있었다고 하여 그 건의서나, 진정서 제출이 그 행정처분에 대한 소원으로서, 효력이 생긴다는 법리는 있을수 없음에도 불구하고, 그와 같이 판단한 원판결에는 소원에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 것으로서, 이점에 관한 상고논지는 이유있고, 다른 논점에 대한 판단을 필요로 할 것없이 원판결은 파기를 면치 못할 것이다.

따라서 행정소송법 제14조 , 민사소송법 제406조 에 의하여, 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.