행정청이 부적법한 소원을 간과하고 실질적 재결을 하였을 경우와 법원의 그 위법에 대한 판단

행정청이 소원제기 기간을 경과한 부적법한 소원을 간과하고 실질적 재결을 하였다 하여도 이는 소원을 경한 것이라 할수 없고 따라서 소원전치의 요건을 충족치 못한다

행정소송법 제2조 , 소원법 제1조 , 제3조

한상필

서울특별시 교육위원회 교육감

제1심 서울고등 1959. 7. 24. 선고 58행192

소원법 제1조 에 의하면 행정청의 위법 또는 부당한 처분으로 인하여 권리 또는 이익을 침해당한 자는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 것을 제외하고는 본법에 의하여 소원을 제기하여 그 취소 또는 변경을 청구할 수 있다 하였고 동법 제3조 에 의하면 소원은 행정처분이 있음을 안 날부터 1월이내 행정처분이 있는 날로 부터 3월이내에 제기하여야 하며 위 기간은 불변기간이라고 규정하였으며 행정소송법 제2조 에 의하면 전조의 소송은 그 처분에 대하여 다른 법률의 규정에 의하여 소원 심사의 청구이의의 신립 기타 행정청에 대한불복신립을 할 수 있는 경우에는 이에 대한 재결 결정 기타의 처분을 경한후가 아니면 이를 제기할 수 없다라고 규정되어 있으므로 행정처분이 있음을 안 날로부터 1월 행정처분이 있는 날로 부터 3월이라는 불변기간을 경과한 소원은 부적법한 소원이라 아니할 수 없고 부적법한 소원에 대하여 행정청이 그 부적법임을 간과하고 실질적 재결을 하였다 하더라도 이는 소원을 경한것이라할 수 없고 따라서 행정소송법 제2조 제1항 소정의 요건을 충족치 못한 부적법한 소송이라고 아니 할 수 없다 소론의 소원 전치주의라 함은 소위항고소송에 있어서 법령상 소원을 금하고 있지 아니하는 이상 행정처분에 대하여 불복이 있는자는 소원으로서 그 시정을 구하고 그 소원의 재결을 경하지아니 하고서는 직접 행정소송을 제기할 수 없다는 것인 바 이는 위법된 행정처분에 대하여는 가능한 한 행정청 자신으로 하여금 시정케 하고 사법부는 부득이한 경우에 한하여 사법적 구제를 하자는데 그 제도취지의 일부가 있음은 물론이나 부적법한 소원에 대하여 행정청이 이를 간과하고 사실적 재결을하였다 하더라도 그 부적법이 치유된다고 할 수 없을뿐만 아니라 위법된 행정처분의 시정을 사명으로 한 행정소송상의 법원이 그 위법된 소원재결을 위법이라는 전제하에서 판단하였다 하더라도 이를 행정에 대한 사법의 침해라할 수 없고 또 소원제도의 취지를 몰각하였다고 할 수 없다