서울고등법원 2016.10.28. 선고 2014누65884 판결

원고, 한창제지 주식회사, 한솔제지 주식회사, 깨끗한나라 주식회사, 신풍제지 주식회사(이하 회사명을 지칭함에 있어 '주식회사' 기재는 생략하고, 위 5개 제지사를 '원고 등 5개사'라고 한다)는 백판지 등의 제조 · 판매업을 영위하는 회사들로서, 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 '공정거래법'이라 한다) 2조 1호에서 정한 '사업자'에 해당한다.

나. 국내 백판지 시장구조 및 가격결정구조

1) 백판지의 분류

가) 백판지(White Duplex Board)는 다층 판지로서 편면 또는 양면에 표백화학펼프를 사용하고 그 중간층에 폐지나 쇄목펄프 등을 사용하여 제조한 것으로 주로 내부 포장이나 낱개 포장에 사용되는 판지를 의미하며 크게 일반백판지와 고급백판지로 구분된다.

나) 일반백판지와 고급백판지의 가장 큰 차이는 원재료의 차이인데, 일반백판지는 지종에 따라 고지와 펄프를 일정비율로 배합하여 제조되는데 비해 고급백판지는 100% 펄프를 이용하여 제조되며, 이에 따라 고급백판지의 시장가격은 일반백판지의 시장가격보다 약 1.5배 이상 높게 형성된다. 일반백판지는 주로 과자류, 약품, 의류 등 경공업 제품 및 감귤, 포도 등 농산물용 포장재로 사용되고, 고급백판지는 화장품, 담배, 휴대폰 등의 포장재나 아동용 그림책 등에 사용되는데, 각 지종별 일반적 특성 및 용도는 다음과 같다.

지종별 특성 및 용도

다) 일반백판지는 원고 등 5개사가 모두 생산 · 판매하는 반면, 고급백판지는 원고, 한솔제지, 깨끗한나라(이하 '원고 등 3개사'라고 한다)만이 생산 · 판매하고, 세하(이하 원고 등 3개사와 함께 통칭할 때는 '원고 등 4개사'라고 한다)는 수입 · 판매만을 하며, 신풍제지는 판매하지 않는다.

2) 백판지 시장의 경쟁현황

가) 국내 백판지 시장에는 원고 등 5개사와 함께 A회사가 참여하고 있었으나 A회사가 2004년 하반기 경영 악화로 폐업한 이후 원고 등 5개사가 국내 백판지의 대부분을 생산 · 판매하고 있다. 원고 등 5개사를 제외한 다른 백판지 생산 · 판매사나 수입백판지 판매사의 2012년 국내 판매량은 전체 국내 백판지 판매량의 12% 가량에 불과하여 원고 등 5개사가 국내 백판지 시장의 약 90% 가량을 과점하고 있는 구조이다.

나) 원고 등 5개사의 국내 백판지 시장의 2006년도 매출액 및 매출액 기준 점유율(원고 등 5개사의 국내 백판지시장 매출액을 기준으로 한 점유율을 의미한다. 이하 같다)과 2007년부터 2012년까지의 연도별 매출액 및 매출액 기준 점유율은 다음과 같다.

2006년도 매출액 및 시장점유율 현황

(단위: 백 만원)

2007년부터 2012년까지 매출액 및 시장점유율 현황

(단위: 백 만원)

2007년부터 2012년까지 매출액 및 시장점유율 현황

(단위: 백 만원)

다) 국내 백판지 시장을 일반백판지 시장 및 고급백판지 시장으로 구분하는 경우, 각 시장에서의 원고 등 5개사의 2007년부터 2012년까지의 연도별 매출액 및 매출액 기준 점유율은 다음과 같은데, 일반백판지 시장에서는 2012년도 매출액을 기준으로 한솔제지가 38.6%, 깨끗한나라가 25.5%, 원고가 16.2%, 신풍제지가 12.2%, 한창제지가 7.5%를 각 점유하고 있어 한솔제지 및 깨끗한나라가 일반백판지 시장을 주도하고 있고, 고급백판지 시장에서는 2012년도 매출액을 기준으로 한창제지가 51.7%, 한솔제지가 27.2%, 깨끗한나라가 17.2%, 원고가 3.9%를 각 점유하고 있어 한창제지가 고급백판지 시장을 주도하고 있다.

2007년부터 2012년까지 일반백판지 매출액 및 시장점유율 현황

(단위: 백 만원)

2007년부터 2012년까지 일반백판지 매출액 및 시장점유율 현황

(단위: 백 만원)

2007년부터 2012년까지 고급백판지 매출액 및 시장점유율 현황

(단위: 백 만원)

3) 백판지의 가격결정 구조

가) 백판지의 판매가격은 지종별 기준가격에 할인율을 곱하여 결정되는데, 기준가격은 유통구조에 따라 실수요처용 및 도매상용으로 각각 다르게 정해지며, 할인율은 거래처별로 물량 · 신용 · 거래조건 등에 따라 협상을 통하여 결정된다.

나) 기준가격은 각 지종별 일정한 규격의 제품가격을 실수요처용과 도매상용으로 결정한 것으로서 보통 원가 비중이 높은 고지(펄프)나 에너지 비용이 상당한 수준으로 인상되는 경우에 인상되며, 그 밖에 시황이나 다른 원자재 가격의 하락, 재고량 등에 따른 단기적 가격변동은 할인율의 변동을 통하여 조정된다.

다. 시정명령 및 과징금납부명령

1) 원고 등에 대한 시정명령 및 과징금납부명령의 내용

피고는 2014. 5. 26. 의결 제2014-114호로, 원고 등 5개사의 행위가 공정거래법 19조 1항 1호에 해당한다는 이유로 시정명령에 대하여는 공정거래법 21조를, 과징금에 대하여는 공정거래법 22조 및 55조의3, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2012. 1. 25. 대통령령 제23527호로 개정되기 전의 것, 이하 '공정거래법 시행령'이라 한다) 9조, 61조 및 [별표2], 구 과징금 부과 세부기준 등에 관한 고시(2012. 8. 20. 공정거래위원회 고시 제2012-25호로 개정되기 전의 것, 이하 '과징금고시'라 한다)를 각각 적용하여, 원고 등 5개사에 대하여 [별지1] 기재 시정명령과 과징금납부명령을 하였다(이하 원고에 대한 위 과징금납부명령을 '이 사건 선행처분'이라 한다). 원고가 부과한 과징금의 구체적 산정내역은 아래 2) ~ 4)항 기재와 같다.

2) 이 사건 일반백판지 관련 공동행위

가) 관련매출액

관련매출액은 원고의 2007. 2. 28.부터 2012. 4. 13.까지 일반백판지류 전체의 매출액 중 부가가치세를 제외한 378,918,557,000원으로 정한다.

나) 부과기준율

이 사건 일반백판지 관련 공동행위는 가격을 결정 · 유지 · 변경 또는 제한하는 경성 공동행위에 해당하므로 위법성이 크고, 또한 원고 등 5개사의 시장점유율이 90%를 초과하며, 이 사건 일반백판지 관련 공동행위의 성격상 경쟁제한효과가 발생하는 것이 명백하고 효율성 증대 효과는 없으며, 가격인상의 실효성을 확보할 목적으로 규격변경, 조업단축 등 부수적인 경쟁요소까지 합의한 점 등을 고려할 때 '매우 중대한 위반행위'에 해당한다. 이 사건 일반백판지 관련 공동행위가 공급 과잉적 시장구조와 주원재료인 고지나 펄프 등 원자재 가격인상에 기인한 점 등을 고려하여 과징금 고시의 7% 부과기준율을 적용한다.

다) 산정기준의 결정

위 관련매출액에 부과기준율을 곱한 금액 26,524,299,000원(=378,918,557,000원×7%)을 산정기준으로 정한다.

라) 행위 요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)

원고에 대한 의무적 조정 사유는 없다.

마) 행위자요소에 의한 2차 조정(임의적 조정과징금)

원고의 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실이 인정되므로 10%를 가중하여 29,176,729,000원(=26,524,299,000원×110%)을 조정과징금으로 정한다.

바) 부과과징금의 결정

최근 경기 악화로 펄프 · 종이 및 판지 업종이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 30%를 감경하고, 원고의 영업이익이 점점 감소하고 심의일 기준 직전 3개년도 당기순이익 가중 평균이 적자인 점을 감안하여 10%를 추가로 감경한 후 백만 원 미만의 금액을 버려 17,506,037,000원(=29,176,729,000원×60%)을 부과과징금으로 정한다.

3) 이 사건 고급백판지 공동행위 관련

가) 관련매출액

관련 매출액은 원고의 2007. 7. 31.부터 2012. 4. 13.까지의 고급백판지류 전체의 매출액 중 부가가치세를 제외한 20,374,290,000원으로 정한다.

나) 부과기준율

이 사건 고급백판지 관련 공동행위는 '중대한 위반행위'에 해당하므로 과징금 고시의 부과기준율 범위 내인 5%를 부과기준율로 한다.

다) 산정기준의 결정

위 관련매출액에 부과기준율을 곱한 금액 1,018,715,000원(=20,374,290,000원×5%)을 산정기준으로 정한다.

라) 행위요소에 의한 1차 조정(의무적 조정과징금)

원고에 대한 의무적 조정사유는 없다.

마) 행위자요소에 의한 2차 조정

원고의 고위 임원이 이 사건 공동행위에 직접 관여한 사실이 인정되므로 10%를 가중하고, 원고가 이 사건 고급백판지 관련 공동행위에 있어서 추종적인 역할만을 수행하였으므로 30%를 감경하여 814,972,000원(=1,018,715,000원×110%×70%)을 조정과징금으로 정한다.

바) 부과과장금의 결정

최근 경기 악화로 펄프 · 종이 및 판지 업종이 크게 위축되어 있는 점을 감안하여 30%를 감경하고, 원고는 시장에 미치는 효과가 크지 않은 점을 감안하여 10%를 감경하며, 원고의 영업이익이 점점 감소하고 심의일 기준 직전 3개년도 당기순이익 가중평균이 적자인 점을 감안하여 10%를 추가로 감경한 후 백만 원 미만의 금액을 버려 407,486,000원(=814,972,000원×50%)을 부과과징금으로 정한다.

4) 원고에 대한 부과과징금의 합산

이 사건 각 공동행위 관련 부과과징금을 합산하고 백만 원 미만 금액을 버려 합산하여 정한 최종 부과과징금은 17,913,000,000원이다.

최종 부과과징금

(단위: 원)

라. 원고의 감면신청과 피고의 감면조치 등

1) 원고는 이 사건 공동행위에 대한 피고의 조사가 진행 중이던 2012. 3. 26. 원고 등 5개사 중에서 두 번째로 감면신청을 하였고, 이후 이를 증명하는데 필요한 공동행위 경위 및 내용, 실행사실을 담은 확인서와 업계모임의 회의록, 가격품의서, 기준가격표, 담당 직원의 업무수첩 등을 제출하였다. 피고는 2014. 5. 26. 의결 제2014-116호로 원고가 위와 같이 조사에 적극 협력하였음을 이유로 공정거래법 22조의2 1항 2호, 구 공정거래법 시행령7) 35조 1항 3호, 부당한 공동행위 자진신고자에 대한 시정조치 등 감면제도 운영고시(이하 '감면고시'라고 한다) 20조를 적용하여 원고에게 부과한 시정조치 중 부당한 공동행위 금지명령을 면제하고, 원고에 대한 과징금을 17,913,000,000원에서 8,956,000,000원으로 변경하는 [별지2] 기재 과징금납부명령을 하였으며(이하 과징금에 대한 위 감경조치를 '이 사건 후행처분'이라 한다), 원고에 대한 고발을 면제하였다.

2) 원고는 2014. 6. 20. 피고에게 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 이의신청을 제기하였는데, 피고는 2014. 9. 15. 재결 제2014-027호로 원고의 이의신청을 기각하였다(이하 이와 같이 이의신청을 기각한 처분을 '이 사건 재결처분'이라 한다).

2. 이 사건 선행처분의 취소청구에 관한 소의 적법 여부

가. 관련 법리

피고가 부당한 공동행위를 행한 사업자로서 공정거래법 22조의2에서 정한 자진신고자나 조사협조자에 대하여 과징금 부과처분(이하 '선행처분'이라 한다)을 한 뒤, 공정거래법 시행령 35조 3항에 따라 다시 그 자진신고자 등에 대한 사건을 분리하여 자진신고 등을 이유로 한 과징금 감면처분(이하 '후행처분'이라 한다)을 하였다면, 후행처분은 자진신고 감면까지 포함하여 그 처분 상대방이 실제로 납부하여야 할 최종적인 과징금액을 결정하는 종국적 처분이고, 선행처분은 이러한 종국적 처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로서 후행처분이 있을 경우 선행처분은 후행처분에 흡수되어 소멸한다고 봄이 타당하다. 따라서 위와 같은 경우에 선행처분의 취소를 구하는 소는 이미 효력을 잃은 처분의 취소를 구하는 것으로 부적법하다(대법원 2015. 2. 12. 선고 2013두987 판결 참조).

나. 판단

살피건대, 앞서 본 인정사실을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 선행처분은 이 사건 후행처분에 흡수되어 소멸하였다고 할 것이므로, 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 부분은 이미 효력을 잃은 처분에 대한 것이어서 부적법하다.

3. 이 사건 후행처분에 대한 취소청구에 관한 판단

가, 본안전 항변에 관한 판단

1) 주장 요지

원고는 소장에서 "이 사건 재결처분"의 취소를 구하였다가 2016. 5. 11. 자 보정서 통하여 "이 사건 선행처분 및 후행처분"의 취소를 구하였는데, 이는 청구취지의 정정이 아니라 청구취지의 변경에 해당한다. 그리고 이러한 청구취지의 변경은 새로운 소의 제기와 동일하므로 보정서의 제출 시를 기준으로 제소기간의 도과 여부를 판단하여야 하는데, 이 사건 후행처분의 취소를 구하는 청구는 그 처분의 통지를 받은 날로부터 30일 이후에 청구취지가 변경되었음이 기록상 명백하므로 제소기간 도과에 따라 각하되어야 한다.

2) 판단

가) 인정사실

기록에 의하면 다음의 사실이 인정된다.

(1) 이 사건 후행처분은 2014. 5. 30. 원고에게 도달하였고, 이 사건 재결처분은 2014. 9. 18. 원고에게 도달하였다.

(2) 원고는 2014.10. 17. 이 사건 소를 제기하였는데, 소장에서 “피고가 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 과징금 납부명령을 모두 취소한다."라고 청구취지를 기재하고도, 그 소장의 별지에 이 사건 재결처분서를 첨부하였다.

(3) 이 법원은 2016. 4. 12. 청구취지가 특정되지 않았음을 이유로 청구취지를 보정하라는 내용의 석명준비명령을 하였고, 이에 원고는 2016. 5. 11. 보정서를 제출하면서 청구취지를 "피고가 2014. 5. 26.자로 원고에 대하여 한 과징금 납부명령(피고 의결 제2014-114호, 제2014-116호)으로서, 피고의 2014. 9. 15.자 재결에 의하여 취소 또는 감경되지 아니한 과징금 납부명령"으로 청구취지를 보정하였다.

나) 구체적 판단

청구취지 정정이라 함은 확정된 청구취지와의 동일성이 인정되는 한도에서 청구취지의 표시를 바로잡는 것을 말하고, 그 동일성의 한도를 넘어서 청구취지의 표시를 고친다면 이는 소 변경에 해당된다. 위 인정사실에 의하면, 원고는 처음부터 소장에서 "피고가 원고에 대하여 한 별지 목록 기재 과징금 납부명령을 모두 취소한다."라고 하여 복수의 과징금납부명령의 취소를 구하는 의사를 표시하였고, 다만 별지를 첨부함에 있어 이 사건 재결처분서를 첨부하는 잘못을 한 것에 불과하다고 인정되므로, 2016. 5. 11.자 보정서는 청구취지의 변경이 아니라 청구취지의 정정으로 봄이 타당하고, 따라서 제소기간의 적법 여부는 이 사건 소제기 시를 기준으로 하여야 한다.

피고는, 소제기 시를 기준으로 하더라도, 원고가 이 사건 후행처분이 아니라 이 사건 선행처분에 대하여 이의신청을 하였고, 이에 따라 피고도 이 사건 재결처분을 통하여 이 사건 선행처분에 대한 이의신청만을 기각하였으므로 이 사건 후행처분에 대한 제소기간을 정함에 있어서 공정거래법 54조 1항에 정한 "이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날"부터 기산할 수 없다고 주장한다. 그러나 이 사건 선행처분은 이 사건 후행처분을 예정하고 있는 일종의 잠정적 처분으로 이 사건 후행 처분에 흡수되는 것이므로 이 사건 선행처분의 위법성은 이 사건 선행처분이 흡수된 이 사건 후행처분에도 그대로 존재하는 것이어서 이 사건 선행처분의 위법성을 다투는 것은 결국 이 사건 선행처분이 흡수된 이 사건 후행처분의 위법성도 함께 다투는 것으로 보아야 하고, 이 사건 선행처분에는 이 사건 후행처분에서 확정된 과징금액이 포함되어 있고 이 사건 후행처분은 이 사건 선행처분과의 관계에서 별개의 새로운 처분이 아니므로 이 사건 선행처분에 대한 이의신청에는 이 사건 후행처분에 대해서도 불복하는 취지가 당연히 포함되어 있다고 할 것이므로, 이 사건 후행처분에 대한 제소기간의 준수 여부를 판단함에 있어서는 위 이의신청에 대한 재결서의 정본을 송달받은 날부터 기산함이 상당하다고 할 것이다.

그렇다면, 원고가 이 사건 재결처분서를 송달받은 2014. 9. 18.부터 30일이 지나지 않은 2014. 10. 17. 제기한 이 사건 소는 적법하다고 할 것이므로, 피고의 본안전 항변은 이유 없다.

나. 본안에 관한 판단

1) 원고 주장의 요지

가) 일반백판지 공동행위 관련 주장(과징금 산정 시 재량권 일탈 · 남용)

(1) 관련매출액 산정의 위법

(가) 이 사건 공동행위의 시기와 종기

원고는 2007. 3. 무렵부터 제품의 가격을 인상하기로 합의하였고 그 후 제품의 가격인상에 대한 동의 내지 합의가 있었지만 그 실행을 하지 못하거나 합의한 인상률만큼 인상하지 못하여 2009년 이후에는 합의한 인상률의 절반 정도로 가격을 인상하거나 그 할인율을 축소하였음에도, 피고가 이 사건 공동행위의 시기를 2007. 2. 28.로, 종기를 원고가 최종적으로 담합 파기의 의사표시를 명확히 한 2013. 4. 12.로 본 것은 위법하다.

(나) 관련상품의 범위

일반백판지 공동행위라고 적시한 합의 가운데 원재료비 인상 등으로 그 합의가 제대로 실행되지 않은 경우가 상당수 존재함에도 이 사건 공동행위를 하나의 공동행위로 보아 이를 기초로 일반백판지 매출액 전체를 관련매출액으로 산정한 것은 위법하다.

(2) 부과기준율 적용의 위법

일반백판지 공동행위는 원재료비가 상승하지 않은 경우에는 공급초과 상태인 일반백판지 시장의 특성상 실제 가격 인상을 할 수 없었고, 일반백판지 공동행위에 따라 일반백판지의 판매가격이 인상된 후 얼마 지나지 않아 다시 합의 이전 수준으로 인하되어 경쟁제한의 효과가 크지 않으며, 이로 인하여 원고 등이 취득할 수 있는 이익이 적거나 미미하였고, 실제 가격인상에 이르게 된 합의의 경우 원재료의 가격 인상, 내수시장에서 제조 단가 상승에 따른 것으로, 일반백판지 공동행위는 '중대성이 약한 위반행위'에 해당된다. 따라서 일반백판지 공동행위가 '매우 중대한 위반행위'에 해당된다는 전제에서 과징금을 산정한 것은 위법하다.

(3) 현실적 납부능력 미감경의 위법

원고 회계장부상 2012년도에 당기순이익이 발생한 것으로 보이는 부분은 2010년도 에너지 사업 관련 대손충당금을 다시 장부상 원점으로 돌린 것에 불과하고, 실제 원고는 2013년도에 약 629억 원의 당기순손실이 발생하였고, 이 사건 후행처분의 심의종결 직후인 2014. 1. 2.경부터 워크아웃 절차가 개시되어 진행 중에 있으므로, 이러한 점을 고려하면 이 사건 후행처분은 원고의 재무상황과 현실적인 납부능력을 충분히 고려하지 않아 재량권을 일탈 · 남용하였다.

나) 고급백판지 공동행위 관련 주장

(1) 이 사건 공동행위의 부존재

원고는 다른 사업자들과 사이에 고급백판지 가격인상에 관하여 합의를 한 사실이 없다. 원고는 다른 3개사와 달리 고급백판지를 직접 생산하지 않고, 수입판매만하고 있으며, 원고는 일반백판지의 합의 장소에서 다른 3개사의 고급백판지에 관한 가격인상 정보 교환 행위를 인지한 것에 불과하고, 이를 이용하여 원고가 가격인상을 하였다고 하더라도 다른 3개사가 가격인상에 합의한 고급백판지의 종류와 원고가 수입하는 고급백판지의 종류가 서로 다른 점에 비추어 원고의 가격인상이 다른 3개사와의 합의에 의한 것이라거나 합의의 추정에 따른 것이라고 볼 증거가 없다.

(2) 과징금 산정 시 재량권 일탈 · 남용

피고는 원고에 대한 과징금을 산정함에 있어 다음에서 보는 바와 같이 비례 · 평등의 원칙에 위반하여 재량권을 일탈 · 남용하였다.

(가) 관련매출액 산정의 위법

2009. 2. 무렵 한솔제지의 독자적인 움직임에 따라 다른 3개사의 판매가격이 달라졌고 2009. 이후 한창제지의 시장점유율이 계속 하락하는 등 실질적인 경쟁이 이루어져 2009. 2. 이후 공동행위가 중단되었으므로, 원고도 그 무렵 고급백판지 공동행위에서 탈퇴하였다고 보아야 한다. 그럼에도 피고는 원고의 이 사건 고급백판지 공동행위가 2012. 4. 13.까지 지속된 것으로 오인하여 그 때까지 발생한 원고의 고급백판지 매출액 전부를 관련매출액에 포함시켰다.

(나) 부과기준율 적용의 위법

원고는 다른 3개사의 공동행위에 적극 가담하였다기 보다는 그 정보를 활용한 것이고 그 정보는 시장에서 쉽게 알 수 있는 정보에 불과하며 원고의 고급백판지 시장에서의 점유율은 3~4% 정도로 고급백판지 공동행위로 얻을 수 있는 이익의 규모가 크지 않고 2009년 이후에는 고급백판지의 공동행위가 중단된 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 고급백판지 공동행위는 '중대성이 약한 위반행위'에 해당된다. 따라서 고급백판지 공동행위가 '중대한 위반행위'에 해당된다는 전제에서 과징금을 산정한 것은 위법하다.

(다) 현실적 납부능력 미감경의 위법

이 사건 과징금납부명령은 앞서 본 원고의 재무상황과 현실적인 납부능력을 충분히 고려하지 않아 재량권을 일탈 · 남용하였다.

2) 관계 법령

[별지3] 기재와 같다.

3) 판단

가) 일반백판지 공동행위 관련 주장에 관한 판단

공정거래법 위반행위에 대하여 과징금을 부과할 것인지 여부와 과징금을 부과할 경우 공정거래법 및 그 시행령이 정하고 있는 일정한 범위 안에서 과징금의 액수를 구체적으로 얼마로 정할 것인지는 재량행위이고, 다만 이러한 재량의 행사와 관련하여 과징금 부과의 기초가 되는 사실을 오인하였거나 비례 · 평등의 원칙에 위반되는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈 · 남용으로서 위법하다고 볼 수 있다(대법원 2008. 2. 15. 선고 2006두4226 판결 참조).

(1) 관련매출액 산정의 적법 여부

(가) 일반백판지 공동행위의 시기와 종기

공정거래법 19조 1항 1호가 규정하고 있는 가격결정 등의 합의 및 그에 기한 실행행위가 있었던 경우 부당한 공동행위가 종료한 날은 그 합의에 기한 실행행위가 종료한 날을 의미하므로, 합의에 참가한 사업자들 중 일부가 합의에 기한 실행행위를 종료하였다고 하기 위해서는 다른 사업자에 대하여 명시적 또는 묵시적으로 합의에서 탈퇴한다는 내용의 의사표시를 하고 독자적인 판단에 따라 합의가 없었더라면 존재하였을 수준으로 가격을 책정하는 등 합의의 목적에 반하는 행위를 하여야 하고, 합의에 참가한 사업자들 모두가 합의에 기한 실행행위를 종료하였다고 하기 위해서는 사업자들이 명시적으로 합의를 파기하고 각자의 독자적인 판단에 따라 합의가 없었더라면 존재하였을 수준으로 가격을 책정하는 등 합의의 목적에 반하는 행위를 하거나, 사업자들 사이의 반복적인 가격경쟁 등으로 합의가 사실상 파기되었다고 인정할 수 있을 정도의 행위가 일정 기간 계속되는 등 합의가 사실상 파기되었다고 볼 수 있을 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2008. 12. 24. 선고 2007두19584 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실 및 앞서 든 증거에다가 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고의 B은 2007. 3. 이전에 다른 회사들과 일반백판지의 판매가격을 인상하기로 하고, 이를 적어도 2007. 3. 1.부터 시행하기로 하였으며, 이후 원고는 지속적으로 다른 회사들과 연락하며 일반백판지의 가격에 대한 협의를 진행하다가 피고가 현장조사를 실시한 2012. 2. 1. 이후인 2012. 4. 13.이 되어서야 명시적으로 이 사건 합의에서 탈퇴하겠다는 의사표시를 하였다고 봄이 상당하고, 원고가 주장하는 위 사유만으로 원고가 합의의 목적에 반하는 행위를 하였다거나 사업자들 사이의 반복적인 가격경쟁으로 합의가 사실상 파기되었다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 이 사건 공동행위의 시기를 2007. 2. 28.로, 종기를 2012. 4. 13.로 보고 관련매출액을 산정한 것은 타당하므로 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(나) 관련상품의 범위

공정거래법 22조, 공정거래법 시행령 9조 1항, 61조 1항 [별표 2]의 각 규정에 의하면, 피고는 부당한 공동행위를 한 사업자에게 위반기간 동안 일정한 거래분야에서 판매한 관련 상품이나 용역의 매출액 또는 이에 준하는 금액, 즉 관련매출액을 기준으로 산정한 과징금을 부과할 수 있다. 이때 관련매출액은 사업자의 회계자료 등을 참고하여 정하는 것을 원칙으로 하되, 산정의 전제가 되는 관련 상품 또는 용역의 범위는 위반행위로 인하여 직접 또는 간접적으로 영향을 받는 상품 또는 용역의 종류와 성질, 용도 및 대체가능성, 거래지역, 거래상대방, 거래단계 등을 고려하여 개별적, 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2014. 12. 24. 선고 2012두6216 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거들을 위 법리에 비추어 검토해 보면, 피고가 일반백판지 공동행위에 대하여 관련매출액으로 포함시킨 금액 등은 위반행위와 직접 또는 간접적으로 영향이 있다고 인정되므로, 이 점을 다투는 원고의 주장 역시 이유 없다.

(2) 부과기준율 적용의 적법 여부

부당한 공동행위로 인한 위반행위의 중대성의 정도는 위반행위로 인하여 발생한 경쟁질서의 저해 정도, 시장에 미치는 영향 및 그 파급효과, 관련 소비자 및 사업자의 피해 정도, 부당이득의 취득 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2011. 9. 8. 선고 2009두15005 판결 참조).

갑2호증, 을1호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 일반백판지 공동행위는 일반백판지의 기준가격을 인상하거나 할인율을 인하하는 등의 방법으로 판매가격을 공동으로 인상하기로 하는 이른바 경성공동행위로서 공동행위에 가담한 원고 등 5개사의 시장 점유율 합계가 90%를 상회하는 점, ② 일반백판지 공동행위는 약 5년 동안 지속되었고 이로 인한 시장의 파급효과가 매우 컸을 것으로 보이는 점, ③ 원고 등 5개사는 일반백판지 공동행위의 실효성을 확보하기 위하여 조업 단축 및 규격 변경 등 부수적 경쟁요소까지 합의하였고, 거래처 원장을 공개하는 등의 방법으로 합의의 실행 여부를 감시하기도 하였던 점 등에 비추어 보면, 피고가 일반백판지 공동행위를 '매우 중대한 위반행위'로 판단한 것은 충분히 수긍할 수 있고, 여기에다가 원고가 내세우는 사정, 즉 공급과잉의 시장구조와 고지나 펄프 등 원재료의 가격 인상이 이 사건 공동행위의 한 동기가 되었다는 점을 감안하여 피고가 매우 중대한 위반행위에 해당하는 부과기준율의 하한인 7%를 적용한 점까지 더하여 보면, 피고의 부과기준율 적용에 있어 어떠한 위법이 있다고 할 수 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(3) 현실적 납부능력 미감경의 적법 여부

앞서 인정한 사실 및 갑 5, 6호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음의 각 사정, 즉 ① 원고의 이 사건 처분의 심의일 기준 직전 사업연도, 전전 사업연도 및 전전전 사업연도의 당기순이익을 3:2:1로 가중 평균한 금액이 적자에 해당되지 않는 점, ② 원고의 2012년도 이익잉여금이 약 101억 원에 이르는 점, ③ 피고는 앞서 본 바와 같이 펄프 · 종이 및 판지 업종의 경기 위축을 감안하여 2차 조정과징금의 30%를 감경하였을 뿐 아니라, 원고의 영업이익이 점점 감소되고 있고, 원고가 주장하는 카자흐스탄 소재 유전개발관련 대손상각분과 대손환입분을 제외할 경우 심의일 기준 직전 3개년도 당기순이익 가중평균이 적자인 점을 고려하여 추가로 10%를 감경한 점 등을 모두 고려하여 보면, 피고는 이 사건 과징금을 결정함에 있어 원고의 현실적 납부능력을 충분히 고려하였다고 인정되고, 이 사건 후행처분의 심의종결 후에 원고에 대하여 워크아웃 절차가 개시되었다고 하여 그 과징금 결정이 위법하게 된다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

나) 고급백판지 공동행위 관련 주장에 관한 판단

(1) 고급백판지 공동행위의 존재 여부

공정거래법 19조 1항에서 금지하고 있는 '공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 행위에 대한 합의'라고 함은, 경쟁관계에 있는 복수의 사업자가 상호 동일한 내용의 구속을 받기로 하고 원래 스스로의 의사결정에 의하여 이루어져야 할 사업활동에 어떠한 제약을 부담하기로 하는 것을 말한다. 그리고 이러한 합의는 명시적으로 의사가 합치할 필요까지는 없고, 일정한 경쟁을 회피하기 위한 행동을 하기로 서로 인식하고 받아들이면서 이에 보조를 맞추려는 의사가 상호 형성되는 의사의 연락으로 충분하며, 그 것은 묵시적으로 이루어지더라도 무방하고, 암묵의 양해도 포함한다. 이러한 합의는 복수 사업자 사이에 의사의 연락을 본질로 하므로 단지 위 규정 각 호에 열거된 행위가 있었던 것과 일치하는 외형이 존재한다고 하여 당연히 합의가 있었다고 인정할 수는 없지만, 사업자 사이에서의 의사연결의 상호성을 인정할 만한 사정이 증명되는 경우에는 합의가 있었다고 인정할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012두17421 판결, 대법원 2014. 5. 16. 선고 2012두13665 판결, 대법원 2014. 6. 26. 선고 2012두4104 판결 등 참조).

앞서 인정한 사실, 갑 2, 3호증, 을 1~5, 9~12호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 비록 고급백판지 시장에서 원고의 시장점유율(4.3%)이 낮더라도, 원고의 B의 2008. 3. 18.자 업무수첩(을7)에는 할인율 합의를 추단케 하는 문구가 적혀 있고, 원고가 거래처에 보낸 통보서(을 10-1)에는 2009. 9. 1.자로 고급백판지 주원료인 펄프와 원자재가격 상승으로 고시가를 5% 인상한다는 내용이 적혀 있을 뿐 아니라 깨끗한나라와 한창제지 및 한솔제지 역시 비슷한 시기에 원고와 유사하게 할인율을 축소하는 방법으로 고급백판지의 판매가격을 인상하였다. 또한 원고 등 5개사는 2007. 2. 무렵부터 이 사건 일반백판지 공동행위를 하였고, 그중 고급백판지를 취급하지 않는 신풍제지를 제외한 원고 등 4개사가 2007. 7. 무렵부터 이 사건 고급백판지 공동행위를 하였다. 이와 같이 이 사건 일반백판지 공동행위와 고급백판지 공동행위는 이에 가담한 사업자와 공동행위가 지속된 기간이 거의 비슷하고 원고 등 4개사는 통상적으로 일반백판지의 기준가격 등에 관하여 합의한 후 같은 자리에서 고급백판지의 기준가격 등을 합의하였다. 그럼에도 원고가 이 사건 일반백판지 공동행위에는 계속 가담하면서도 이 사건 고급백판지 공동행위에 관하여는 의사의 합치 없이 단순히 가격 정보만 수집하였다는 것은 경험칙상 쉽게 납득하기 어렵다. 따라서 원고가 고급백판지 공동행위를 하였음을 인정할 수 있으므로, 이 점을 다투는 원고의 주장은 이유 없다.

(2) 관련매출액 산정의 적법 여부(고급백판지 공동행위의 종기)

앞서 인정한 사실 및 갑 2, 3호증, 을 1~13호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음의 사정들을 앞서 본 공동행위의 종기에 관한 법리에 비추어 보면, 원고 등 4개사는 2009. 2.경 이후에도 여전히 고급백판지 판매가격을 공동으로 결정하는 내용의 행위를 하였다고 인정되므로, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다.

(가) 국내에서 고급백판지를 판매하는 원고 등 4개사는 2007. 8. 무렵부터 2009. 2. 무렵까지 고급백판지의 기준가격을 인상하거나 할인율을 축소하는 방법 등으로 판매가격을 인상하기로 합의하고 각 거래처에 합의 사항을 고지하는 방식으로 이를 실행하였으며 상호 합의사항 준수 여부를 감시하였다.

(나) 위와 같은 고급백판지 판매가격에 관한 합의는 주로 일반백판지 판매가격에 관한 합의가 이루어진 모임에서 함께 이루어졌는데, 원고 등 5개사는 2007. 2. 무렵부터 2011. 11. 무렵까지 업계 본부장 모임 및 팀장 모임이나 대구지방소장모임을 계속하여 왔고, 위 각 모임에서 일반백판지 판매가격에 관한 합의가 존재하였음은 당사자 사이에 다툼이 없다. 한편, 깨끗한나라의 C본부장으로서 이 사건 각 공동행위에 가담한 D은 피고의 조사과정에서 "2010. 2.부 및 같은 해 4.부 고급백판지의 판매가격도 원고 등 3개사가 합의를 한 것이다. 2009. 12. 무렵 또는 2010. 1. 무렵 일반백판지에 대하여 논의를 하면서 고급백판지의 판매가격도 올리기로 하였는데, 칠레에 지진이 발생하면서 펄프의 가격이 올라 다시 4월경부터 고급백판지의 판매가격을 인상하기로 하였다."라고 진술하였다.

(다) 2009. 10. 무렵 고급백판지 판매가격과 관련하여 한창제지는 2009. 9. 16., 원고는 2009. 8. 31. 기준가격을 5% 인상한다는 내용의 문서를 각 거래처에 발송하였고, 2010. 2. 고급백판지 판매가격과 관련하여 한창제지는 2010. 1. 22., 깨끗한나라는 2010. 2. 12. 적용할인율을 5% 감축한다는 내용의 문서를 각 거래처에 발송하였으며, 2010. 4. 고급백판지 판매가격과 관련하여 원고는 2010. 3. 25. 적용할인율을 5% 감축한다는 내용의 문서를 각 거래처에 발송하였다. 또한, 2011. 4. 고급백판지 판매가격과 관련하여 한솔제지가 2011, 4. 1., 원고가 2011. 4. 16., 깨끗한나라가 2011. 3. 28. 적용할인율을 5% 감축하였는데, 원고 등 4개사가 위와 같이 비슷한 시기에 동일하게 적용 할인율을 감축한 것은 공동행위에 따른 고급백판지 판매가격에 관한 합의가 그 무렵까지 계속되었기 때문으로 보인다.

(라) 원고는 2009. 2. 무렵 이후 한창제지가 생산 · 판매하는 BV 지종과, 한솔제지가 생산 · 판매하는 Hi-Q AB 지종(2011. 2.부터 Hi-Q AB 플러스 지종), 깨끗한 나라가 생산 · 판매하는 RIV 지종의 가격 변동률이나 변동 시기가 일치하지 않으므로 고급백판지 공동행위는 그 무렵 사실상 파기되었다는 취지로 주장하나, 위 각 지종의 판매가격의 변동추이가 다른 3개사의 가격 경쟁 등으로 인하여 담합이 사실상 파기되었다고 인정할 정도로 뚜렷한 외형상 불일치를 보인다고 할 수 없고, 원고가 이 사건 고급백판지 공동행위에서 탈퇴하였음을 알리는 명시적 내지 묵시적 의사표시를 하였다거나 고급백판지 공동행위에 반하는 행위를 하지도 않았다.

(3) 과징금 산정의 적법 여부

(가) 부과기준율 적용의 적법 여부

앞서 인정한 사실과 앞서 든 증거에 의하면, 고급백판지 공동행위도 일반백판지 공동행위와 마찬가지로 고급백판지의 판매가격을 공동으로 인상하기로 하는 경성 공동행위로서 공동행위에 가담한 원고 등 4개사의 시장점유율 합계가 60% 내외이고 공동행위가 약 4년 9개월 동안 지속되는 등 경쟁제한적 효과가 결코 작지 않다. 따라서 피고가 이 사건 고급백판지 공동행위를 '중대한 위반행위'로 판단한 것 역시 충분히 수긍할 수 있다. 따라서 피고가 고급백판지 공동행위의 내용 및 정도를 고려한 부과기준율을 결정함에 있어서 재량권을 일탈 · 남용한 위법이 있다고 볼 수 없다.

(나) 현실적 납부능력 미감경의 적법 여부

피고는 펄프 · 종이 및 판지 업종의 경기 위축을 감안하여 원고에 대하여 2차 조정과징금의 30%를 감경하였고, 원고의 영업이익이 점점 감소되고 있고, 원고가 주장하는 카자흐스탄 소재 유전개발관련 대손상각분과 대손환입분을 제외할 경우 심의일 기준 직전 3개년도 당기순이익 가중평균이 적자인 점을 고려하여 추가로 10%를 감경하기까지 하였으므로, 피고는 이 사건 과징금을 결정함에 있어 원고의 현실적 납부능력을 충분히 고려하였다고 인정되고, 이 사건 후행처분의 심의종결 후에 원고에 대하여 워크아웃 절차가 개시되었다고 하여 그 과징금 결정이 위법하게 된다고 볼 수도 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

4. 결론

그렇다면 이 사건 소 중 이 사건 선행처분의 취소를 구하는 부분은 부적법하여 이를 각하한다. 이 사건 후행처분은 적법하므로 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하며 소송비용은 패소한 원고가 부담한다.

판사

재판장 판사 이균용

판사 서승렬

판사 성충용

주석

1) SC(Sunny Coated 또는 Super Coated)는 일반백판지의 대표적 지종으로, 표면층은 펄프를 사용하고, 그 후면과 중간층 고지를 사용하여 만든다.

2) ACB(AgriCulture Board)는 SC 220 또는 240평량(단위면적 당 무게를 의미, 단위는 g/㎡를 사용한다. 이하 같다)이 농산물용 포장지로 주로 사용되고 있어, 공산품용 백판지와 구분하기 위한 명칭이며, SC에 해당된다.

3) IV(Ivory)는 일반백판지의 일종으로 일반적으로 표백화학펄프와 폐지를 혼합하여 제조한 판지로서 표면과 이면층은 표백화학펄프로 중간층은 골지로 구성되는 지종을 의미한다. 한편 원고가 제작하는 IV일급 및 IV특급은 일반백판지가 아닌 고급백판지의 일종에 해당한다.

4) TM(Top Manila)는 SC와 함께 가장 보편화된 포장용 판지로, 과거에는 비도공(Uncoated)이었으나 최근에는 도공(Coated)제품으로도 생산된다.

5) GK(Golden Kraft)는 편면 도공 백판지로, KB, SC황토지, CPH와 유사한(경쟁)지종이며, 주로 피자 및 치킨용 박스로 사용된다.

① GK: 한솔제지 제품으로 펄프와 고지를 혼합하여 제조하며, 염료를 사용하여 표면을 노랗게 염색 한 판지

② KB(Kraft Board) 깨끗한나라의 제품으로 표백하지 않은 펄프와 고지를 사용하여 제조

③ SC황토지: 원고의 제품으로 황토를 이용하여 표면을 노랗게 염색한 판지

④ CPH(Coated Pizza High Quality): 세하의 제품으로 표백하지 않은 펄프를 사용하여 만든 판지

6) CB(Carry Board)는 고지와 미표백펄프를 혼합하여 제조하며, 강도를 높이기 위해 펄프 비율이(50% 이상) 높은 제품으로, 캔 음료의 묶음 포장재 등으로 사용된다.

7) 2014. 7. 21. 대통령령 제25503호로 개정되기 전의 것을 말한다.