1. 피고의 항소를 기각한다.

2. 항소비용은 피고가 부담한다.

청구취지 및 항소취지

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1. 기초 사실

가. 원고는 원주시 C 전 1,342㎡(이하 ‘이 사건 토지‘라 한다)의 소유자이다.

나. 피고는 이 사건 토지에 관하여 춘천지방법원 원주지원 등기과 2005. 12. 13. 접수 제81770호로 등기원인 2005. 12. 12. 설정계약, 채권최고액 50,000,000원, 채무자 원고인 근저당권설정등기(이하 ‘이 사건 근저당권설정등기’라 하고 이에 따른 근저당권을 ‘이 사건 근저당권’이라 한다)를 마쳤다.

다. 피고는 이 사건 근저당권에 기초하여 이 사건 토지에 대한 임의경매를 신청하여, 이 사건 토지에 대하여 춘천지방법원 원주지원 등기과 접수 2013. 10. 7. 접수 제5565호로 춘천지방법원 원주지원 I 2013. 10. 4. 임의경매개시결정을 등기원인으로 한 임의경매개시결정 등기가 마쳐졌다.

2. 근저당권설정등기 말소등기 청구에 대한 판단

가. 원고의 주장 원고는 이 사건 토지의 소유자로 2005. 12. 12.경 이 사건 토지를 피고에게 매도하고, 그 무렵 매매대금을 모두 받았다.

그런데 피고는 이를 전매하여 제3자에게 바로 이전등기를 할 목적으로 소유권이전등기를 마치지 않은 대신 원고가 이 사건 토지를 임의로 처분하는 것을 방지하기 위하여 이 사건 토지에 피고 명의의 이 사건 근저당권설정등기를 마쳤을 뿐이다.

그럼에도 피고는 대여금 채권의 존재를 주장하며 근저당권을 실행하고 있는데, 위에서 본 바와 같이 위 근저당권설정등기는 피담보채권이 없이 마쳐진 근저당권설정등기이므로 말소되어야 한다.

나. 피고의 피담보채권 주장에 대한 판단 1) 근저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고, 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권으로서(민법 제357조 제1항 , 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에서...